而困而知 而勉而行

摘  要

新的《电子商务法》酝酿了将近五年才出台，与之前的旧版相比，内容非常全面，有与时俱进的创新，如信用概念首次列入法律条文等，但也有一些退步和值得商榷的地方。从本次立法草案与最后颁布的版本对比来看，各方博弈尤为激烈。

本文主要试着对新的《电子商务法》中所涉及的数据和信用方面内容进行解读及提出建议。

【关键词】： 数据、信用、电子商务、平台

新的《电子商务法》终于颁布，之后一段时间内的各种解读将接踵而至，大约会从以下几个角度出发：

从责任划分的角度，如《电子商务法》第三十八条第二款：「对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任」，其中相应的责任指的是什么责任，如何理解和适用。

从电子商务主体角度，如《电子商务法》第九条规定了电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内经营者的概念，为什么将电子商务主体划分三个主体，它们三者间的责任、权利以及划分的目的、背景和意义。

从参与本次立法征求意见和调研对象角度，根据中国人大网 2018年8月31日发布的全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国电子商务法（草案）》修改情况的汇报中所述，法制工作委员会将草案印发各省、自治区、直辖市、中央有关部门和部分企业、研究机构、财政经济委员会、国务院法制办公室、中央网络安全和信息化领导小组办公室、商务部、国家工商行政管理总局等部门交换意见，共同研究。之后又征求了中央有关部门和一些电商企业、行业组织、专家的意见等。从汇报来看，中国消费者协会或消保委并未参加，消费者权益将如何保障和体现？

其他还有从知识产权，电子支付、快递物流、电子签名、网络安全、反垄断法以及反不正当竞争法等不同角度来讨论。可见，新的《电子商务法》涉及诸多部门法。从条款本身来看，有些条款对目前存在的平台乱象给予了规制，有进步意义，有些条款反而有所退步，有些条款较为超前，还有些条款有待与其他法律进一步衔接。

但总体来说，新的《电子商务法》还是适应时代的产物，有非常多的亮点，以下从数据信息和信用的角度来探讨。

数据信息相关

新的《电子商务法》中所规定的电子商务数据信息，包括用户信息、个人信息、商品信息、服务信息、交易信息、支付信息、投诉举报信息等。

1、对个人数据信息的保护                                      

之前法律有相关的保护个人数据信息的规定，如2017年3月15日通过的《民法总则》第111条规定，「自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。」以及《民法总则》第127条规定：「法律对数据、网络虚拟财产保护有规定的，依照其规定」。

另如2016年11月7日通过的《网络安全法》规定， 网络运营者应当对其收集的用户信息严格保密，并建立健全用户信息保护制度。 网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意等个人及用户信息保护相关规定。

新的《电子商务法》第23条、第24条等规定了电子商务经营者采集和使用个人信息应当遵守法律、行政法规，明确了用户信息查询、更正、删除以及用户注销的方式、程序等。违反个人信息保护的相关责任方面，电子商务经营者应按新的《电子商务法》第79条规定依照《网络安全法》等法律、法规处罚。而依法负有电子商务监督管理职责部门的工作人员应按《电子商务法》第87条规定承担责任。

2、电子商务数据信息依法向主管部门提供

新的《电子商务法》第25条规定：「有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的，电子商务经营者应当提供。有关主管部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全，并对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。」

可以说，该条款是本次新《电子商务法》的亮点之一，是数据平台公司在博弈中向行政机关妥协的表现，主要应该是某大型平台公司几起重大伤亡案件后，推动了行政机关加强对数据平台公司数据管控的结果，但后续如何进行数据管控还需要进一步细化。

3、电子商务数据自由流动规定具有超前性

新的《电子商务法》第69条及第72条规定了保障电子商务数据依法有序自由流动，以及国家采取措施推动建立公共数据共享机制，促进电子商务经营者依法利用公共数据。以及推动实现信息共享、监管互认、执法互助，提高跨境电子商务服务和监管效率等。

其中关于数据信息共享、自由流动以及利用公共数据等，目前存在诸多法律和现实的障碍。提的比较多的是打破政府部门间数据壁垒，让数据共享和流通，一般指公共数据资源，应由政府的公共数据平台掌握，但实践中，政府间公共数据的共享流通程度有待提高。

而除政府之外，如企业进行相关数据共享及流通，则可能违反《网络安全法》的相关规定。目前即使贵阳大数据交易所、上海大数据交易中心等大数据交易中心，也在寻求相关数据共享及流通的突破。因此，该规定具有一定的超前性。

4、数据信息的保存时间

新的《电子商务法》第31条规定商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。该项规定除证据角度之外，还与信用相衔接，但与目前法规规定的信用信息保存的时间并不相符。

信用相关

新的《电子商务法》最大的亮点，就在于涉及信用的条款首次出现在法律中。信用概念之前仅出现在国务院颁布的《征信业管理条例》以及各地方颁布的地方性法规，如上海市颁布的《上海市社会信用条例》等，目前未有专门的信用法律，信用立法将有望在近年颁布。

1、企业内信用评价制度

新的《电子商务法》第39条规定，电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。以及第40条，电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明「广告」字样。

该条款为之前电商平台自行建立的企业内信用评价制度提供了相关法律依据。但同时造成的问题是，针对电子商务平台经营者自主制定的信用评价规则及结果，未规定相应的法律救济途径。

2、信用评价机构

目前只有百行征信有个人信用评级牌照，企业或行业信用评级未有相应法律规定。近年信用评级存在诸多乱象，没有法律依据、亦没有相应的权威性。

因此，亟待国家立法制定相关信用评价机构的设立、资质、评价标准、评价结果披露方式、救济等法律规定。

3、信用档案

国家发改委和相关部门单独或共同制定了相关规范，各单位部门有依据前述相关规范对严重失信人设立黑名单，进行信用联合惩戒等。但关于信用档案的概念，目前仅是在新的《电子商务法》中有个概念，现在没有其他相关法律规定，对此，亟待国家立法给予完善。

建议

1、应增加消费者保护的相关内容

在今后制定《电子商务法》实施细则中，应增加消费者保护相关的内容，以数据和信用为例，应增加数据权属的相关内容。

如数据权利应归个人或用户所有，未经个人或用户书面允许，不得用于其他目的。还有诸如增加个人信用评级的相应救济途径等。

2、应增加数据及信用相关立法专家

有关信用的条款，虽然首次在法律中出现，但与国务院颁布的《征信业管理条例》以及各地方颁布的地方性法规，如上海市颁布的《上海市社会信用条例》等就信用的理解和概念的衔接上有一定的差距。

可见，本次新的《电子商务法》并未有足够有权威的信用立法专家参与。因此，可能会影响到未来信用立法与《电子商务法》间的衔接，未来希望在实施细则上进行完善。

同时，作为电商平台，主要以「数据（流量）为王」。

在数据的相关条款中，出现与现有实践和已有法律并不相符的规定，可见在本次立法中，也未有相应足够权威的数据立法专家参与其中，也是非常遗憾。

3、应规定电商平台破产清算后数据信息的处理

目前法律没有规定相关的行业及企业，在破产清算期间及之后，相关数据信息的处理。尤其是电商平台，电商平台作为数据中枢，其破产清算期间及之后，可能造成的数据信息泄露或私下交易的隐患。

在新的《电子商务法》中未有体现，非常遗憾。希望之后的实施细则中能有所规定，否则，只能交由其他法律来规定。

【作者声明：周铭，单位：上海正策律师事务所 律师，联系电话：13501759715，邮箱：zhouming@joint-win.com。本文为原创，未采用任何内部资料，仅做学术研究之用，同时欢迎讨论及建议，谢谢！】