而困而知 而勉而行

随着中国经济的飞速发展，外籍人士来华工作早已不是新闻，但这一特殊的劳动者群体一旦发生劳动争议，究竟能否获得中国法律的完全保护，实践中仍存在较大争议。

本文拟结合上海去年年底新鲜出炉的一起案例，探讨一下外籍人士在华劳务纠纷中最常见、也是最具代表性的劳动关系解除争议问题。

 一、案例

泰国籍公民托尼与上海 A 公司签订劳动合同。劳动合同期限为2015年4月11日至2016年4月10日。合同约定：「A公司提前六十日以书面形式通知托尼本人或额外支付托尼一个月工资后，可以解除劳动合同」。2015年9月21日A公司以书面形式通知托尼于2015年11月22日解除双方劳动合同。托尼最后工作至该日。托尼认为，《劳动合同法》对劳动者没有明确界定，应认定为适用于所有在我国境内合法就业的劳动者。而 A 公司与其签订的劳动合同中约定「提前60天通知解除劳动合同」并且不支付任何经济补偿金，明显违反《劳动合同法》。因此，向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委员会对其请求不予支持。托尼后诉至法院。一审法院同样判决不予支持。最后案子上诉至上海市第一中级人民法院。

上海一中院判决，《劳动合同法》对托尼并不适用——因为他是外国人。

 二、《劳动合同法》意义上的

「合法解除劳动关系」

根据《劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位只有以下几种情况下方可认为是合法解除劳动关系，且仍需支付经济补偿：

1. 依据《劳动合同法》第三十六条之规定（协商解除劳动合同）与劳动者协商一致解除劳动合同的；

2. 依据《劳动合同法》第四十条之规定（无过失辞退）解除劳动合同的；

3. 依据《劳动合同法》第四十一条之规定（经济性裁员）解除劳动合同的。

因此，仅从上述规定来看，目前外籍人士在华工作的劳动合同中普遍存在的提前一定时间通知即可解除劳动关系的约定，是明显违反《劳动合同法》的。

既然如此，那怎还会有上述看似明显“违法”的判决出现呢？

三、「内外有别」的《外国人在中国就业管理规定》

相比其他法规，1996年颁布的《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《就业管理规定》）无疑是对外籍人士在华劳动关系更为直接的规范。

其中第二十二条、二十三条明确规定：「用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。」，「在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。」

这两条规定其实是明确了对在华就业外籍人士劳动关系规范的底线。

但接下来的事情就比较令人费解了，该规定于2010年修订，但对2008年隆重推出的《劳动合同法》却只字未提，而是在第二十六条明确：「用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议调解仲裁法》处理。」

这就直接导致了司法实践中对适用法律问题的南辕北辙。

四、观点不一的上海司法实践

甲方：既然《就业管理规定》未将《劳动合同法》列入适用范围，那么除了最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险这几项内容需按照国家强制性规定执行外，其他应当听任双方意思自治、按照合同约定即可。

乙方：《劳动合同法》和《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》一样，都是我国规范劳动关系的基本法律，因此，用人单位与外籍劳动者自行约定的劳动合同如果有违反《劳动合同法》的强制性规定，应当认定为无效。

上海司法实践在2011年之前基本采纳的是甲方观点。

2006年上海市高院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一【2006】17号）中明确：

对最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持；其他事项有约定则从其约定。

2011年，上海市二中院发布了《2010年劳动争议审判白皮书》，认为：

按照《劳动合同法》第26条规定，劳动合同条款违反法律、行政法规强制性规定的无效。

因此，根据「上位法优先于下位法」、「新法优先于旧法」的法律适用原则，用人单位根据《就业管理规定》与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果有违反法律强制性规定的情形，则会被认定为无效。

但此后，上海司法实践对该问题的处理并未因为该《白皮书》的出现而彻底转向乙方，而是在两种意见之间摇摆不定、观点不一。文初所述案例就是最新的例证。

五、律师解读

在当前法律规定不明、司法实践存在分歧的情形下，外籍在华劳动者所能获得的法律保护会产生极大差异。

如果适用《劳动合同法》，则劳动者可以以合同约定违反法定强制条件为由认定无效，进而要求继续履行合同或是追索高额赔偿金；

如果适用意思自治原则，则用人单位只要按照合同约定做好提前通知，就可以毫发无损地解除劳动关系。

因此，无论是用人单位还是外籍务工者，在签署劳动协议时，均应谨慎对待合同解除条款。对用人单位而言，如果在劳动合同中明确规定解除条件与方法，在解除劳动关系时应严格按合同处理，一旦发生争议，会有较大概率依据意思自治原则获得法院支持。

而对外籍务工者来说，应积极争取在合同中明确「按中国相关法律处理」，这样一旦发生争议，就可直接引入《劳动合同法》相关规定，以最大限度保护自身权益。