而困而知 而勉而行

（本文首发于澎湃新闻）

2019年10月9日上午，浙江温州市中级人民法院（下称「温州中院」）联合平阳县人民法院（下称「平阳法院」）召开新闻通报会，通报平阳法院办结的温州某破产企业股东蔡某个人债务集中清理一案。

温州中院工作人员表示 ，本案是最高法院向全国人大常委会报告推动建立「个人破产制度」后，首例具备个人破产实质功能和相当程序的个人债务清理案件。以下简称本案为「个人破产第一案」。

一、「个人破产第一案」概要

本案中，经生效裁判文书认定，蔡某应对该破产企业214万余元债务承担连带清偿责任。

法院查明，蔡某名下的财产，仅在其现职的某机械公司持有1%的股权（实际出资额5800元），另有一辆已报废的摩托车及零星存款。此外，蔡某从该公司每月收入约4000元，其配偶每月收入约4000元。蔡某长期患有高血压和肾脏疾病，医疗费用花销巨大，且其孩子正读大学，家庭长期入不敷出，确无能力清偿巨额债务。

在蔡某个人债务集中清理债权人会议上，蔡某以宣读《无不诚信行为承诺书》的方式承诺，除管理人已查明的财产情况外，无其他财产；若有不诚信行为，愿意承担法律后果，若给债权人造成损失，依法承担赔偿责任。

同时，蔡某提出，按1.5%的清偿比例即3.2万余元，在18个月内一次性清偿的方案。蔡某承诺，该方案履行完毕之日起六年内，若其家庭年收入超过12万元，超过部分的50%将用于清偿全体债权人未受清偿的债务。

债权人一方经表决，通过了上述债务集中清理方案，同意为债务人保留必要的生活费和医疗费，自愿放弃对其剩余债务的追偿权，并同意债务人可以自清理方案履行完毕之日起满3年后，恢复其个人信用。

此案一出，立即引起社会广泛关注。

有观点表示支持，认为自然人是社会经济的重要主体，个人破产制度的建立，有利于深陷经济困难的自然人「重获新生」，应该让「无路可走」的人有机会翻身。

不过，也有观点对此表示出了疑虑，主要担心自然人以此方式逃避债务，也就是通常所说的「逃废债」。在本案中，98%以上的债务短期内几乎不需要再偿还。显然，「逃废债」对债权人极不公平，可能导致并无过错的债权人「无路可走」。

二、「江南皮革厂」老板是否可以「带着小姨子」回温州？

本案事发温州，又事关债务清偿问题，因此笔者首先想到一首曾红遍网络的 「神曲」——《江南皮革厂》，该神曲经网民不断传播和演绎，知名度相当高。

按歌词大意，作者以戏谑而直白的方式，控诉浙江温州的「江南皮革厂」倒闭了，该公司老板跑路了，自己的血汗钱血本无归。特别是开场歌词——「浙江温州，浙江温州，江南皮革厂，江南皮革厂，倒闭了」，「老板带着小姨子跑了」，令人深刻印象。

上述歌词所述是否属实，笔者无从得知。但是，不妨假设这件事是真实的，即有相同或类似的生活原型。现如今，温州开始试水「个人破产制度 」，那么这位「江南皮革厂」的老板有可能「带着小姨子」回温州吗？

上述温州中院的案例，所依据的应是前不久温州中院印发的《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》（温中法〔2019〕45号，下称「《意见》」）。

该《意见》首先阐明了制定目的和意义，即：

「根据市委加快新时代‘两个健康’先行区建设的总体部署和最高人民法院‘开展与个人破产制度功能相当的试点工作’的意见，通过建立个人债务集中清理机制，在保障全体债权人公平受偿和防范打击逃废债行为的基础上，给诚信而不幸的被执行人以重生机会，进一步优化营商环境和完善执行不能案件有序退出机制，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等相关规定以及《中华人民共和国企业破产法》的基本原则和立法精神，结合本市实际，制定本意见。」（「两个健康」，指非公有制经济的健康发展和非公有制经济人士的健康成长。——编注）

从上述描述来看，「江南皮革厂」的老板是否可以得到「重生机会」？姑且不论「带小姨子跑」这一情节，仅「跑了」这一点，恐怕就不能说是「诚信」，进而很难有机会被给予「重生机会」。

不过，该《意见》总体上比较人性化，还是为「江南皮革厂」跑路老板留了「后路」。该《意见》第三条第二款称：「失信行为情节轻微且已纠正并得到申请执行人谅解的被执行人，可以申请个人债务集中清理。」

三、「个人债务集中清理」是否等于「个人破产制度」？

该《意见》第一条开宗明义：「本意见所称个人债务集中清理程序，是执行中的特别程序，即在现有法律框架内，按照执行和解和参与分配等执行制度和理论，参照个人破产的原则和精神，在进一步财产调查和清算基础上，通过附条件的执行和解或者金融机构一致行动，形成个人债务清偿方案，以达到执行程序有效退出、债务人信用修复的目的。」

上述规定已经清楚表明，此次温州中院推出的，其实并不是众多媒体所称的「个人破产制度」。从严格法律意义上来说，该制度设计的本质，在法律属性上，应归属于执行和解。具体表现包括但不限于：

第一，《意见》第二条强调,「进行个人债务集中清理遵循意思自治原则」。也就是说，是否提出、是否同意「个人债务集中清理」，均以当事人同意为前提。然而，通常意义上的破产，具有较强的强制性，并不以当事人的同意为核心前提。

第二，根据《意见》第六条，「个人债务集中清理程序」的适用前提是，「被执行人不能履行生效法律文书确定的金钱给付义务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力」。因此，能够进入该程序的债务人，不仅仅是资不抵债，而更应该是「不能履行生效法律文书确定的金钱给付义务」。也就是说，此处所指的债务，应该是已经生效法律文书确定的金钱给付义务，而不能仅仅是「欠债」或「资不抵债」。

第三，《意见》第十六条同时规定：「人民法院受理个人债务集中清理申请的，与债务清理申请人有关的执行案件统一在个人债务集中清理程序中处理，原执行程序中止。」此处显示得更为清楚，相关案件应是执行案件，且必须是尚处于执行程序之中的执行案件。

第四，《意见》第二十二条还规定：「债权人会议表决事项应当由全体参与个人债务集中清理程序的无财产担保债权人同意。」这表明，「个人债务集中清理程序」的推进，是以全体债权人的一致同意为前提。债务人提出方案，债权人表示同意，在此基础上形成的法律方案，自然属于执行和解范畴。本质上，这是债务人与债权人就债务清偿达成了新的协议 。

四、「个人破产」体现在何处？

尽管法律性质上归属于执行和解，但《意见》开篇即已指明，该《意见》并非完全是「自下而上」的基层创造，而是落实上级精神的结果，即「最高人民法院‘开展与个人破产制度功能相当的试点工作’的意见」。

什么叫做「与个人破产制度功能相当」？顾名思义，就是在性质上不属于个人破产，但实际效果却与个人破产制度类似。通俗一点说，也可以称之为「山寨版的个人破产制度」。主要表现为：

第一，整体来看，此类案件从立案到结案的办理程序，类似于企业破产清算程序。在申请、公告、清产核资、债权人会议等诸多方面，均体现了破产程序属性。

第二，设立了承诺、质询等有别于企业破产程序的创新性程序要求，体现出「个人」的主体特征和属性。

第三，对侵权、赡养等原因形成的特定债权债务，实行继续清偿原则，不予以归零。应该说，这也是个人破产制度较为特殊的表现和特征。

第四，《意见》第三十四条等条文，详细规定了对债务人实施「信用恢复」的条件和要求，这是可令债务人「重新做人」的关键。同时，这也与企事业破产后即主体消失的根本制度大相径庭。

五、「个人债务集中清理程序」的优点、不足及其潜在影响

纵观全文，《意见》的最大优点是，在不突破现有立法的基础上，创造性地开拓出了一条可使债务人「重新做人」的重要道路。如果操作得当，则有望在不违背已有立法的前提下，打破债权人与债务人之间此前容易出现的「僵持」局面，同时有利于创业环境的创造与提升。

然而，该制度设计存在的问题也很明显。

一方面，如前文所述，征得全体债权人一致同意，是实施「个人债务集中清理程序」的根本前提。例如，本案中蔡某某信用的恢复，依靠的是债权人会议对债务人所提方案的一致通过。

然而问题是，如果在未来其他案件中，有或多或少的债权人不同意债务人的「个人债务集中清理」方案，该如何处理？毕竟，作为执行和解程序，对债务人的任何和解提议，债权人均有权加以拒绝。本案中，经申报的债权人仅有4个，尚属不多。如若在其他案件中出现很多债权人，又或者债权人的背后另有其他债权人，此时若想取得债权人一致同意，恐怕工作难度会几何级增加，甚至根本没有可能。

另一方面，如果程序无法推进，债权人的债权实际上也几乎不存在变现的可能性。债权人与债务人之间的矛盾与僵持，很难被强行破除。对此，法院并不必然居于支配地位。毕竟，如果有任何债权人不同意债务人提出的「债务集中处理」方案，则法院不能，也不应该，强制或变相强制债权人必须接受。否则，即突破了《民事诉讼法》等基本法律规定，可能造成更大范围的恐慌和混乱。

从上述优点与不足出发，笔者认为，此次试水的「个人债务集中清理程序」，最大的问题或者隐患，可能是易于形成僵局，进而导致程序运作不畅。主要障碍，可能来自于债权人对债务人财产状况、履约意愿的不信任。

例如，在本案中，蔡某某仅仅宣读了一份《无不诚信行为承诺书》，即令债权人相信，其确实没有不诚信行为。在其他案件中，债权人是否也如此易于取信？

又如，债务人虽承诺，在其收入达到一定数额后，将继续偿还未了结债务。但是，该承诺以何为保障？债务人收入达到了何种水平，由谁监测或确认？如果对债务人的收入水平，债务人与债权人的认识差别较大，又由谁、该如何加以解决？如此等等，都是悬而未决的重要问题。

再如，《意见》虽规定，若发现债务人存在不诚实行为，可予以重新惩戒。但是，是否存在不诚实行为，相应举证责任应在债权人一方。然而，如何才能保证债权人可以方便、及时地获取相应证据？如果不能获得或不能及时获得相应证据，债权人为此所遭受的损失，又该由谁来赔偿？

让无路可走的债务人「重获新生」，固然和谐而美好。但问题是，债权人是否愿意冒着自己无路可走的风险，让债务人「有路可走」？

仍以「江南皮革厂」案为例。

假设债权人认为，这位厂长跑路是可被原谅的小节，可以谅解；至于跑路的时候领着谁，债权人也同意，那本就是这位厂长自己的私事，与其他人没有什么关系。总之，多位债务人一致同意给这位厂长「重获新生」的机会。那么，在这位厂长「重获新生」后，没带小姨子跑，带着所有钱跑了，怎么办？

又或者，这位厂长已经跑够了，像《阿甘正传》里的阿甘一样，突然想停下来，不跑了，不再锐意进取，而是得过且过，了此一生。此时，由于债务已经被集中处理，债权人已不能再拿这位厂长如何如之何了。那么，又该如何？