而困而知 而勉而行

一

突破实缴比例分红的约定形式

2014年，《公司法》修改后，认缴制得以确立，但对于分红，依然采用「实缴比例」。全体股东也可按照《公司法》第三十四条约定不按出资比例分红。

《公司法》第三十四条  股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

对法条的文义理解即没有全体股东一致约定的特殊情况下，以实缴比例分红。不按实缴比例分红即以认缴比例分红或以其他比例（即非认缴比例也非实缴比例）分红。

突破实缴比例分红的约定形式一般如下几种：全体股东协议、章程、股东会决议。三种形式冲突时，如何适用？不同的主张分红路径，又如何选择？

二

分配方案冲突

存在全体股东协议的情形

（1）  全体股东协议与章程冲突 

全体股东协议与章程冲突时，分为两种：第一种情况，章程约定以实缴比例分红，但全体股东协议约定不按；第二种情况，章程约定不以实缴比例分红，但具体比例与全体股东协议冲突。解决适用，需要考量章程的通过比例和形成时间。

不必然以章程为准 

《公司法》第十一条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。如果章程中关于分红的约定与全体股东约定不同，分红时，章程是否有约束力？

《公司法》第三十四条首先对分红作出了「按照实缴的出资比例」原则性规定，其次对例外情形亦作出了规定，而并无「章程另有规定的除外」等但书表述。因此，即便章程中对分红有具体约定的，不必然以章程为准。

考量因素 

①  章程通过表决权比例

《公司法》第四十三条  股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

a.  经代表三分之二以上但不足百分之百表决权的股东通过

章程经代表三分之二以上但不足百分之百表决权的股东通过，那么关于分红的约定，并非全体股东一致同意。

b.  经代表百分之百表决权的股东通过

章程经代表百分之百表决权的股东通过，章程中关于分红的约定，系全体股东一致同意。

因此，章程经代表百分之百表决权的股东通过的情形下，才是探讨全体股东协议与章程冲突解决的前提。

②  协议与章程的形成时间

在章程经代表百分之百表决权的股东通过的情形下，全体股东协议与章程皆系全体股东的一致同意。笔者认为，应当以形成时间在后的一致意思表示为准。

全体股东协议与股东会分红决议冲突 

可参照上述全体股东协议与章程冲突，考虑股东会决议通过比例。

不存在全体股东协议的情形

无全体股东协议情形下，即股东会分红决议与章程之间冲突。

（1）章程约定按实缴比例，股东会决议不按实缴比例

如果股东会决议系全体股东通过，则以股东会决议为准，不按实缴比例分红。

如果股东会决议非系全体股东通过，则以章程为准，按实缴比例分红。

（2）章程约定不按实缴比例，股东会决议按实缴比例

如果章程和股东会决议皆系全体股东通过，则以形成在后的意思表示为准。

如果章程系全体股东通过，股东会决议非系全体股东通过，则以章程为准。

如果章程非系全体股东通过，则以股东会决议为准。

（3）两者皆约定不按实缴比例，但约定的比例不同

如果章程和股东会决议皆系全体股东通过，则以形成在后的意思表示为准。

如果章程和股东会决议皆非系全体股东通过，则以按实缴比例分红。

如果章程系全体股东通过，股东会决议非系全体股东通过，则以章程约定的比例为准。

如果章程非系全体股东通过，股东会决议系全体股东通过，则以股东会决议约定的比例为准。

三

主张分红的路径选择

《公司法》第三十七条规定了股东会的职权，其中第（六）项规定，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。那么股东会决议分配方案是否系分红的唯一路径？当全体股东达成一致（包括协议和章程）之后，但股东会无法通过分配方案时，矛盾如何解决？

股东会决议分配方案非主张分红的唯一路径

（1）《公司法》第三十七条为赋权性

《公司法》赋予股东会的系审议批准利润分配方案的职权，同时规定董事会制定利润分配方案，由股东会审议批准。

（2）《公司法》并未作出分红路径的排他性规定

《公司法》只规定了股东会法定的职权，审议权限的唯一性和排他性。并未规定分红只能通过股东会决议，也未排除其他的分红路径。

司法是否应当介入的标准应系是否有分配方案

对于利润分配，基于公司商业考量和公司自主经营权，一般认为司法不宜介入，但存在具体分配方案时，司法可以介入。

（1）能否依据全体股东协议直接主张分红？

笔者认为，股东可以依据全体股东协议直接主张分红。

①  全体股东协议系分配方案

全体股东协议系依据《公司法》第三十四条规定的分配方案。

②  司法实践

上诉人虞宙为与被上诉人上海品勋投资管理有限公司（以下简称品勋公司）公司盈余分配纠纷一案【案号：（2014）沪一中民四(商)终字第854号】中，上海市第一中级人民法院认为，原审法院认为，虽然品勋公司没有以股东会的形式对分配红利方案有过决议，但从五方确认书及王慧、李歆和虞宙在公安机关的讯问、询问笔录却能相互印证：全体股东对红利分配有过约定的。

上述判例，认可了亦可通过全体股东协议主张分红。

（2）能否依据章程直接主张分红？

笔者认为，股东可以依据章程直接主张分红。

①    公司受章程约束

《公司法》第十九条规定公司受章程约束，既然章程载明了具体分配利润的条件和方式，股东当然可依据章程主张分红。

②    实务观点

如果公司章程就公司分配利润的方案明确了具体分配利润的条件和方式，且公司有盈利并符合法律和公司章程规定的分配利润的条件时，法院应当按照股东的请求介入公司利润分配。此时，司法介入时依据章程而为，体现了尊重公司自治与保护小股东利益的统一。如果章程载明的具体分配方案未确定分配利润的具体时间的，人民法院应当判决确定公司分配利润的合理期限。 【1】  

综上，笔者认为，股东会决议分配方案并非系主张分红的唯一路径，只要载明了具体的分红方案和条件，股东可以依据全体股东协议和章程主张分红。主张分红的路径有如下几种：

第一，董事会制定利润分配方案，股东会审议；

第二，章程载有详细的利润分配方案的，也可以依据章程规定，主张分红；

第三，依据全体股东协议，主张分红。

其他问题

（1）其他解决路径 

当全体股东达成一致（包括协议和章程）之后，但股东会无法通过分配方案时，矛盾如何解决？除了直接依据全体股东协议和章程，直接诉请分红，矛盾有何解决路径？

如果股东会决议内容违反依据《公司法》第三十四条签订的全体股东协议，提起决议无效之诉。

如果股东会决议违反章程，可以依据《公司法》第二十二条，提起决议撤销之诉。

（2）全体股东协议的条款安排 

为防止全体股东协议和股东会决议冲突，可以在协议中约定违约责任和不可撤销事项的表决权委托。

四

  结  语

结合前述案情，A公司章程系成立之初的全体股东通过，约定按出资比例分红，而甲、乙、丙全体股东协议不按实缴出资比例分红，两者皆为全体股东一致的意思表示；公司章程形成时间在前，全体股东协议形成时间在后，应当以全体股东协议为准。全体股东协议还应当载明具体分配时间。当无法通过股东会决议时，可以直接依据协议诉请分红。

不按出资比例分红可以通过全体股东协议、章程、股东会决议等方式实现，但如何适用和路径选择需要考量诸多因素。