而困而知 而勉而行

股权代持的含义

股权代持  又称  委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与名义出资人以协议或者其他形式约定，以名义出资人作为股东办理公司注册及工商登记，并由名义出资人代实际出资人履行股东权利义务，但由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种权利义务安排。  实际出资人为「隐名股东」，而工商登记的股东为「代持股人」或者「显名股东」。

股权代持出现的原因

1.  规避相关法律规定对某些特定身份或职业主体不能成为股东的限制

如《公务员法》《中华人民共和国人民警察法》《证券法》等规定公务员、警察、证券公司从业人员等不能成为股东；

此外我国法律明确规定外资在某些行业是受限制或者禁止的，也就是说外国自然人或外国法人不能进入某些行业领域成为股东。

为解决投资中出现的身份困局，由其他人进行股权代持变成为比较普遍的解决策略。

2.  规避《公司法》对公司股东人数的限制

《公司法》规定有限责任公司股东50人以下，股份有限公司股东200人以下，为解决股东人数过多的问题，将多名实际股东集中到一起统一由某个实体代为持有，职工持股会以及工会代持股份就是基于此种目的而设立。

3.  提高工商登记以及股东会效率

如一些市场监督管理局要求工商登记中涉及公司股东和资本变更事宜需股东本人亲自到场进行现场确认，而实际出资人居住在外地，不便于现场出席股东会会议行使表决权，也不便于到现场协助办理工商变更登记事宜，此时股权代持就应运而生。

4.  规避关联交易

上市公司的关联交易不但需要进行充分的信息披露，而且该等关联交易需要向税务机关单独申报。中国资本市场一个不容否认的现实是，关联交易是上市公司或拟上市公司调节利润的蓄水池。为规避此等情形，一些公司采取了股权代持。

5.  规避竞业禁止的限制

《公司法》第149条规定，董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

从该条来看，法律并未禁止董事或高管投资设立与上市公司相竞争性业务的公司。但是许多公司章程明确了董事、高管不得投资设立与公司业务竞争性的公司。

作为一种变通的投资方式，一些董事、高管便采用了股权代持的方式投资与其任职公司竞争性业务的经营实体。

6.  进行权力与资本的交易

这主要是指上市公司通过股权代持向权力人进行非法利益输送，考虑到民营企业的成长壮大与当地政府有着千丝万缕的联系，到了上市的时候，利益输送便表现为股份代持。

7.  以股权代持之名掩盖其他法律关系

司法实践中，一些主体签订的股权代持协议形式上符合股权代持的特征，但实际上是担保关系、委托理财关系等其他法律关系。

8.  其他原因

如减少因离职而造成的频繁股权变更，由部分管理人员代持股份，从而有利于提高决策效率；知名人士为了避免引起关注，借用别人名义持有股权或股份；债务人、被执行人为逃避债务或法院强制执行，将其名下的股权登记至第三人名下等等。

股权代持的法律风险

1.  隐名股东的法律风险

（1）在显名股东与隐名股东未签订书面《股权代持协议》或《股权代持协议》因违反《合同法》第52条之规定无效的情况下，隐名股东将无法依据《股权代持协议》向显名股东主张权利，更无法间接行使股东权利。

（2）受公司治理结构中「人和性」限制，在《股权转让协议》有效的情况下，隐名股东主张股东身份，如果得不到公司半数以上股东认可，仍可能面临无法转正的尴尬局面。

（3）显名股东属于工商登记备案的股东，只要签署相关文件就可以将股权转让或质押给第三人，在此种情况下善意第三人优先于隐名股东受保护，隐名股东对被投资公司的财产性权益便没有保障。

（4）在显名股东成为被执行人的情况下，代持股权很有可能被信赖股权登记的善意第三人作为显名股东的财产而强制执行，该种情形下隐名股东以《股权代持协议》要求停止执行难获得法院的支持。

（5）显名股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离隐名股东的本意或实施损害隐名股东权益的行为。

（6）在显名股东去世或者丧失民事行为能力的情况下，隐名股东处置显名股东代持的股权将成为一项难题。

2.  显名股东的法律风险

（1）在《股权代持协议》无效或者《股权代持协议》有效但隐名股东不愿意显名的情形下，显名股东会面临难以退出公司的风险。

（2）在显名股东代持股权存在出资不实的情形下，显名股东作为工商登记的股东，仅以其作为代持人没有出资义务抗辩难获支持，仍要在出资不实的范围内对公司债务承担连带责任。

（3）在约定由隐名股东实际参与公司管理的情形下，如隐名股东的行为违反公司法规定而被公司或者其他股东、债权人主张权利时，显名股东很可能会被牵涉其中。

（4）隐名股东显名化必须要通过显名股东向隐名股东进行股权转让才能实现，而根据相关税法规定，对于股权转让过程中的溢价部分应缴纳相应的所得税，因而面临被税务机关计税的风险。

3.  公司的法律风险

（1）股权代持存在隐名股东与显名股东，隐名股东、显名股东与公司，隐名股东、显名股东与公司外第三人之间三种错综复杂的法律关系，而不管哪一种法律关系引发的纠纷，公司都难以避免涉及讼累。

（2）有限责任公司具有「人和性」的重要特征，股权对外转让、新增股东等事项在法律上和公司章程中有一定限制，而出于各种目的的股权代持会使股东间的信任受到破坏，不利于公司的稳定发展。

（3）股权代持关系隐藏了出资的真实情况，增加了交易行为的复杂性和交易信息的不对称，影响了商事交易的安全及效率，从而也影响了公司的安全和稳定。

（4）公司在资本市场通过申请挂牌、上市融资审核中均要求「股权明晰」，基于此，股权代持将会成为将来公司挂牌、上市的障碍。

股权代持法律风险的应对

1.  选择可以信赖的人士作为合作对象，综合考虑对方的信誉、做事方式等。显名股东的选择以信誉品质为首要考虑，其次就是会不会发生负债的情形等；隐名股东的选择以出资实力为主。

2. 《股权代持协议》是隐名股东和显名股东维护自身合法权益的重要文件，因此防范股权代持法律风险的最重要原则就是签订有效的《股权代持协议》，即确保《股权代持协议》符合《合同法》第52条之规定，尤其是不存在「以合法形式掩盖非法目的」情形。

3.  在《股份代持协议》中约定确切可操作性的、严格的违约责任，如明确违约金的数额和损失赔偿的计算方式，确保发生争议时显名股东和隐名股东均可依据违约条款维护自身的合法权益。

4.  隐名股东风险防范还需要：

（1） 在《股权代持协议》中明确股东权利行使的方式，如约定显名股东行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东的书面同意，从而确保隐名股东股东权利的实施；

明确排除显名股东的财产权，如明确代持股权非显名股东的个人财产，显名股东出现意外死亡、离婚等情况时，代持股权不能作为遗产或共同财产进行分割，并安排显名股东的亲属出具认可代持的书面声明，确保隐名股东的财产权得到最大保护等。

（2）将《股权代持协议》向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东（须过半数）提前出具同意显名股东向隐名股东「转让」股权的声明，并放弃优先购买权，从而降低隐名股东后期「显名化」风险。

（3）签订《股权代持协议》的同时要求显名股东将代持股权质押给隐名股东，防范代持股权被作为显名股东的个人财产而被强制执行的风险。

（4） 保留好相关的出资凭证，以及可以证明股权代持的书面、电子文件，有条件的情况下对上述材料进行公证。

5.  显名股东的风险防范还需要：

（1）在《股权代持协议》中明确隐名股东的实际出资义务，并明确其仅是按照隐名股东的要求行使股东权利和义务，所有的责任均由隐名股东承担。

（2）核实隐名股东的出资是否真实，对于出资不实的应该督促及时补足到位，足额出资，并注意收集相关证据，避免因隐名股东出资不实而导致由显名股东最终承担责任的后果。 

（3）在不参与公司经营管理的情形下，尽量避免在公司担任法定代表人、高级管理职务。