而困而知 而勉而行

宋余祥、万禹公司与豪旭公司公司决议效力确认纠纷一案（下称「万禹案」）因“1%小股东成功把99%的大股东解除股东资格”一直被视为股东除名的经典案例。

但笔者从国家企业信用信息公示系统查询到，2018年2月8日，上海市崇明区市场监督管理局对万禹公司作出行政处罚【沪监管崇处字（2018）第302017001425号】决定，以「公司成立后无正当理由超过六个月未开业，或者开业后自行停业连续六个月以上」为由，吊销万禹公司的营业执照，吊销日期为2018年4月14日。万禹公司股东仍然为高标、宋余祥、杭州豪旭贸易有限公司，注册资本为10,000万人民币，暂无其他变更记录。

长达四年的时间，万禹公司的股东和股权比例状态在工商公示信息中依然保持了豪旭公司被除名前的状态。排除怠于行使权利的因素，不可忽视的是，股东被除名后，可能为公司制造了新的困境：

1.  公司根据法定程序进行减资存在障碍；

2.  其他股东或第三人缴纳相应的出资后，经法定程序直接继任相应股东资格存在障碍；

3.  在办理工商变更登记时，也存在障碍。

本文以有限责任公司为例，从公司根据法定程序减资和其他股东或第三人缴纳相应的出资两种情形，结合「宋余祥、万禹公司与豪旭公司公司决议效力确认纠纷」一案，尝试探讨股东因《公司法司法解释（三）》第十六条规定的情形被除名后公司面临的新问题及对策。

公司根据法定程序减资

（一）被除名股东持有股权比例不足三分之一的情形

公司股东会对持有股权比例不足三分之一的股东决议除名后，其股东资格被解除。减资程序有无障碍？

1.   股东会召集程序无障碍

（1）通知

《公司法》第四十一条第一款规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。某一股东被除名后，其不再具备股东资格，召集人可以通知到所有股东。

（2）召集

某一股东被除名，按照《公司法》第四十条的规定，即便以股东会召集和主持的最后顺位资格，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。被除名股东持有股权比例不足三分之一，其他股东可以代表十分之一以上表决权。因此，商议减资的股东会召开程序没有瑕疵。

2.   股东会决议通过减资表决权比例

被除名股东持有股权比例不足三分之一，即使其持有的表决权无人代表，股东会以三分之二以上表决权通过减资决议没有障碍。

综上，笔者认为，被除名股东持有股权比例不超过三分之一的情形下，其被股东会决议除名后，公司可以按照法定程序进行减资。

（二）被除名股东持有股权比例超过三分之一的情形

股东会决议将某一股东除名，如果被除名股东持有公司的股权比例超过三分之一，公司按照法定程序进行减资存在障碍。

1.  《公司法》关于有限公司减资的规定

《公司法》第四十三条，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

2.  没有足够的表决权通过减资决议

公司股东会决议，将持有股权比例超过三分之一的股东被除名后，公司的注册资本没有变化，所以股东会所需的总表决权没有变化。公司依照法定程序减资，按照《公司法》第四十三条第二款的规定，股东会通过减资决议，依然需要三分之二以上的表决权。

此情形下，其他股东持有的表决权未超过三分之二，而因股东被除名无人能代表行使被除名股东原持有的超过三分之一的表决权。因此，股东会无法通过减资决议。

结合案情来看，二审法院确认万禹公司的股东会对豪旭公司除名决议有效，那么代表99%股权股东豪旭公司被除名。但万禹公司的注册资本没有变化，依然维持在10,000万。注册资本没有变化，总表决权没有变化。

而宋余祥和高标合计持有万禹公司仅1%股权，也即1%表决权。万禹公司的章程关于表决权，又没有特殊约定，持有公司99%股权的股东豪旭公司被除名后，无人能行使99%表决权。因此，万禹公司无法通过法定程序进行减资。

3.  利害关系表决权回避规则不适用减资程序

（1）两种常见的利害关系表决权回避情形

《公司法》关于被担保股东的表决权回避

《公司法》第十六条第三款关于利害关系人回避表决的规定，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

司法实践中关于除名决议中被除名股东的表决权回避

上述案情中，上海市第二中级人民法院，对于除名表决权回避，阐述如下：

但在股东会决议就股东除名问题进行讨论和决议时，拟被除名股东是否应当回避，即是否应当将豪旭公司本身排除在外，各方对此意见不一。《公司法司法解释（三）》对此未作规定。

本院认为，《公司法司法解释（三）》第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。

故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。

（2）减资程序不适用利害关系表决权回避

以上两种情形，《公司法》第十六条第三款和司法实践中被除名股东表决回避，决议都与某一股东有利害关系，所以当然适用表决权回避。但股东被除名后，公司减资的情形，不能适用利害关系表决权回避。

减资的主体系公司

减资系公司的整体注册资本减少，不是单个股东的认缴或实缴资本减少，即并非被除名股东减资，因此不适用表决权回避。

无利害关系

某一股东已被除名，其与减资没有利害关系，其原持有的表决权无人代表，更无法谈及利害关系。所以无法以利害关系来认定其原持有的表决权与减资有利害关系。减资表决时，利害关系回避也无从谈起。

结合案情来看，减资主体系万禹公司，豪旭公司已被万禹公司股东会决议除名，豪旭公司原代表的99%表决权在减资时已和豪旭公司无关，因此没有利害关系表决权回避的基础。

4.  增资系法定特别事项无法通过章程改变通过比例

某一股东被除名后，公司想通过修改章程来作出特殊安排，也无法实现。因为《公司法》关于减资需要三分之二以上表决权通过，此系强制性规定，不可通过章程予以调整将其变成一般事项。再者，修改公司章程，也需要三分之二以上表决权。另外，如果想对表决权作出特殊安排，也需要修改章程。显然，都无法实现。

综上，笔者认为，被除名股东持有股权比例超过三分之一的情形下，公司无法按照法定程序进行减资。

相 应 对 策

前文所述的困境，有何对策？笔者认为，可以在股东除名前作出尝试性的安排。

1.  诉请补足出资或返还出资

在拟被除名股东掌控董事会或监事会的情形下，其他股东依然可以按照《公司法》第151条规定，在前置救济程序完成后，可以股东派生诉讼方式，以公司名义对拟被除名股东诉请补足出资或返还出资。

如果执行到位，自然不需要行除名之路径。可能性的后果，执行到部分后，使拟被除名股东持有股权不超过三分之一，也可以使减资具备表决权比例要件。

2.  除名前进行增资等程序稀释股权

（1）决议增资

在除名前，先通过简单的增资决议。当然，通过增资决议，也需要三分之二以上表决权。因此在尝试性安排的时候，提案只表述为增资数额和各股东按实缴的出资比例认缴，不列明确具体各股东认缴比例，增资决议才有通过的可能性。

（2）限制新股优先认购权

《公司法》司法解释关于限制新股优先认购权规定

《公司法》解释三第第十六条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

股东会决议限制

依照上述法律规定，拟被除名股东也系未履行出资义务或抽逃全部出资，符合被限制新股优先认购权的规定。公司增资决议通过后，可以召开股东会决议限制拟除名股东的新股优先认购权。

（3）认缴

股东会决议限制拟被除名股东的新股优先认购权后，此时限制其表决可以适用利益关系表决权回避原则。限制认购权后，引入新股东认购或其他股东认购，将拟被除名股东的股权比例稀释在三分之一以下，为除名后的公司减资程序扫除障碍。

（4）除名和减资

股东会决议除名某一股东后，公司减资也无障碍。

综上，被除名股东持有股权超过三分之一情形，只能在股东除名前作出尝试性的安排。

其他股东或第三人缴纳相应的出资

其他股东或第三人缴纳相应的出资后，笔者认为，股东资格继任和工商变更登记都存在障碍。

（一）股东资格继任障碍

其他股东或第三人缴纳相应的出资后，其出资性质如何认定？处理时又应该选择何种程序完成相应股东资格或者权益承继？

1.  传统形式探讨

一般而言，取得公司股东资格的方式有设立认缴、受让、增资认缴、继承、隐名股东显名等。其他股东或第三人缴纳相应的出资，应认定为何种方式？

（1）是否系股权转让？

股权转让系一种对合性行为，即转让人和受让人的对合。如果将其他股东或第三人缴纳相应出资的行为认定为股权转让，但被除名的股东在被除名后并非公司股东，没有出让股权的资格，因此其他股东或第三人缴纳相应出资的行为不能认定为股权转让。

（2）是否系增资认缴？

公司增资，即公司的注册资本增加，其他股东或第三人缴纳相应出资，其缴纳的出资系被除名股东未缴纳或抽逃的部分，而公司的注册资本并没有增加。

再者，公司增资还需要三分之二以上的表决权通过，从逻辑上还是与上述讨论的公司减资的程序一样，需要考虑被除名股东原持有股权比例是否超过三分之一。因此，其他股东或第三人缴纳相应出资的行为不能认定为增资认缴。

（3）是否系隐名股东显名？

如果将其他股东或第三人缴纳相应出资的行为认定为此，首先缺乏缴纳人和被除名股东代持的合意；其次被除名后，没有代持的资格。因此，其他股东或第三人缴纳相应出资的行为不能认定为隐名股东显名。

2.  「缴纳」性质的探讨

（1）是否可以认定为公司回购股权？

认定公司持有被除名股东的股权。《公司法》中对公司收购股东股权，只有异议股东股权收购请求权的三种情形，被除名股东的股权不在收购范围之内。

（2）公司法及其司法解释皆未认定

《公司法》解释三第十七条第二款规定，前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

《公司法解释三》第十七条第二款对缴纳的性质没有认定。根据《公司法》规定，公司对有限公司出资的认缴只有设立认缴和增资认缴两种情形。

3.  缺少直接路径

（1）第三人缴纳

《公司法》解释三第十七条第二款所说第三人指的是被除名股东和其他股东的外部缴纳人。从公司法角度来看，外部人想成为公司的股东最传统的路径是增资认缴和股权转让。第三人缴纳被除名股东原应缴纳的出资，不应认定为传统路径，其缴纳的性质只能认定为实际缴纳出资，但是通过何种程序予以确认股东身份，笔者认为，似乎没有合理的直接路径。

（2）其他股东缴纳

其他股东实际缴纳的行为，从上文分析，既没有增资也没有股权转让，其实际缴纳部分相应股东资格的确认，没有合理的直接路径。

（二）工商登记变更程序的障碍

其他股东或第三人缴纳相应的出资后，如何进行工商登记变更？

1.  实务中的困境

上述困境在工商登记程序中也得到了体现。实务中，公司在对某股东除名后，其他股东或第三人也缴纳相应出资，公司提供股东会除名决议和其他相应材料后，有不少地方的工商登记部门需要公司提供股权转让协议或者被除名股东到场签字。

从实际缴纳的性质上来说，并没有股权转让行为，股权转让协议自然无法提供，加之被除名股东配合签署股权转让协议和到场签字的可能性微乎其微，实质导致了无法变更。

上海市某区市场监督管理局负责公司登记的工作人员认为：决议除名后，决议效力也被法院确认有效后，从工商登记的角度，股东变更只有通过转让或增资进来。法院这类的判决如果没有写明由谁受让的话，登记是没法操作的。

工商登记部门的答复有其合理性：根据《公司法》和《公司登记管理条例》，工商登记注册中只有变更股东和变更股东或发起人名称或姓名这两种类型，而前者有赖于股权转让或者增资认缴。

另外，《公司变更登记提交材料规范》也没有针对股东除名后变更登记的规范指引，确实导致了实务中的无所适从。

2.  不能办理工商变更登记的后果

（1）缴纳的股东权益受损

也有观点认为，实缴缴纳的其他股东或第三人的权益可以通过公司出具出资证明书和办理股东名称变更等两种方式予以保护。但这仅仅是公司内部确认，从公示角度说，股东资格的外观没有得到保障，给其融资质押股权或对外转让产生阻碍，这也是权益的损失。

（2）行政处罚的风险

《公司法》和《公司登记管理条例》皆规定，公司登记事项发生变更的，应当办理变更登记，否则面临行政处罚的风险。尽管在行政登记上存在障碍，但导致了公司登记事项事实上发生变更却是公司通过股东除名程序造成的。

综上，其他股东或第三人缴纳相应的出资后，经法定程序直接继任相应股东资格和在办理工商变更登记时都存在障碍。

相 应 对 策

（一） 公司决议效力确认之诉

在通过对某一股东的除名决议后，其他股东向法院提起公司决议效力确认之诉，请求确认决议有效。

（二）  请求变更公司登记之诉

其他股东或第三人缴纳相应的出资后，向法院提起请求变更公司登记之诉，然后依据法院判决书，向工商登记申请办理股东变更登记。

在公司决议效力确认之诉中，法院必然要释明公司办理减资程序，或者由其他股东或第三人缴纳相应的出资，其他股东或第三人按照法院的释明缴纳相应的出资，办理工商变更登记产生障碍之后，请求变更公司登记之诉，即便再产生登记障碍，可向法院申请强制执行，由工商部门协助法院执行办理变更登记。

结语及立法建议

未履行出资义务或抽逃全部出资的股东被股东会决议除名后，只有被除名股东原持有股权比例不足三分之一的情形，公司才可能完成减资；

其他股东或第三人缴纳相应的出资后，在股东资格继任方面有障碍。但可以作出一些尝试性的安排，来规避障碍。

建议立法机关和工商管理部门，对股东被除名后的公司减资或者其他股东或第三人缴纳出资后的程序作出可操作性的立法安排，如被除名的股东原持有的表决权在除名后不计入减资时的公司总表决权；再如其他股东或第三人缴纳相应的出资后，直接继任股东资格；工商登记部门变更登记程序中增加除名后的股东变更登记程序。