而困而知 而勉而行

案情介绍

2009年9月，A公司与B公司签订《合作协议》，合作经营进口GMC商旅车业务。

《合作协议》中约定：

A公司和B公司各出资100万元人民币进行项目合作，合作期限为自合同签订之日起三年。

以A公司为运作平台对外进行业务开展，双方按照各50%的比例分配利润，分担风险和亏损。风险与亏损以双方各出资的100万元人民币为上限，若该项目亏损超过200万元人民币，则双方另行协商该项目停止经营或是继续经营。

自合作协议签订之日起，由A公司协助融通项目所需流动资金，为开展业务所发生的费用由合作项目承担。A公司负责合作项目的日常管理，B公司推荐一名副总经理，重要事项需集体讨论，并由双方签字同意后方能做出。

合作期满或提前终止合作，应按可适用法律所规定的有关条款进行清算。

2010年2月至2011年9月，合作项目共采购了160台GMC商旅车，各项支出由A公司负担，双方制定了《XXGMC2011年度销售政策》。

2011年11月30日B公司代表离开该合作项目。截至2013年3月31日，合作项目采购的GMC商旅车，共销售100台。由于种种原因，合作项目经营的车辆销售产生亏损，并且剩余车辆的销售也将继续亏损。

提起诉讼

2013年4月，A公司向厦门市中级人民法院提起诉讼，请求B公司向其支付合作项目50%的亏损额9,316,305.99元（截至2013年3月31日），扣除已出资的100万元，还应支付8,316,305.99元。

被告B公司认为其实质上已在2011年11月30日与原告终止合作，所以该项目在2011年11月30日后产生的亏损被告不应承担，并委托张宇晟律师作为被告代理人出庭质证。

被告代理人答辩

1.  亏损超过200万时原告并未通知被告

双方签订的《合作协议》中对于利润和亏损的约定为：双方按照各50%的比例分配利润，分担风险和亏损，风险与亏损比例以双方各出资的100万元人民币为底线，若该项目经营超过总额200万元人民币的亏损，双方另行协商该项目停止经营或是继续经营。

被告代理人指出：原告起诉时，该项目亏损已达到1800余万，原告是否按照《合作协议》中的约定在亏损达到200万时通知被告并达成新的合意？

原告提交的证据《关于合作项目亏损分担的函》，其具体内容为原告于2012年9月13日致函给被告，告知截至2012年8月31日，合作项目累计亏损1190.24万元，请求被告承担亏损并与原告协商项目后续经营或结算事宜。

但被告并未收到这一函件，且原告也无法提交签收凭证，证明被告确已收到，无法证明在项目亏损超过200万时，被告已经通知原告。

2.  该合作项目的“双签”行为于2011年11月停止，即双方合作只持续到2011年11月

被告代理人认为，2009年9月至2011年11月这一阶段，原被告双方按照《合作协议》的约定对合作项目的重大事项进行双方签字同意，这一阶段产生的利润与亏损应由双方共同承担。

但2011年11月之后，原告擅自更换项目总经理，单方面停止所有文件及单证的「双签行为」，相关工作邮件不抄送被告，对双方协商制定的销售政策擅自进行更改，导致被告实质上无法参与项目运作及管理，同时对库存产品进行大量低价销售使得项目出现严重亏损。

即证明在2011年11月之后，双方已经停止「双签」行为，被告不应承担2011年11月之后项目的亏损。被告代理人认为对于该项目的财务审计也应当以2011年11月为节点分前后两个阶段进行审计。

3.  原告在项目合作中存在违约行为

被告代理人指出，在合作初期，原告制定了《XXGMC2011年度销售政策》，被告代表参与了该政策的制定，双方本应按照该销售政策进行销售，但在2011年11月「双签」行为停止后，原告并未按照该销售政策进行销售，反而以低于成本价的价格大量销售导致项目亏损，原告的行为实质上已经构成违约行为。

争议焦点

1.该合作项目是否终止？

被告代理人在分析证据材料后认为，双方签订的《合作协议》约定的合作期限为自合同签订之日起三年，即原告在提起诉讼时，双方合同约定的合作期限未满。

但在双方合作过程中，原告在2011年11月擅自更换总经理，变更销售政策，工作邮件不抄送被告，进行商业洽谈隔离被告等措施，实质上使得被告无法正常参与项目的运营管理，所以双方的合作关系事实上也已经终止。

被告在2012年3月曾经想修补双方的合作关系，通过工作邮件向原告发送两封函件：《关于承包经营的函》、《关于GMC项目下一步工作的函》，主要内容为被告愿意单方面再增加经营风险保证金三百万，由被告方承包主导项目经营的方案，但这两封函件并未收到原告的回复。由于被告方已经无法再使用工作邮箱，所以无法提交发送该邮件的具体记录，请求法院对该工作邮箱进行调查取证。

综上，被告代理人认为双方的合作关系实际上已经终止，即双方不存在继续合作的基础和事实。

2.被告是否只承担「双签」期间的亏损？即被告在2011年11月停止「双签」后，该项目产生的损失被告是否应当承担？

被告代理人认为，双方在2011年11月实质上已经结束合作关系，有关合作项目的日常运营管理被告均无法参与，被告所享有的合作项目的50%的责任和义务相应的也转移给原告。

由于双方所投入的资金全部用于购买GMC车辆，因此项目公司的所有收益及亏损也应当是跟着车走。但在2011年11月之后，原告并未按照双方在合作期间达成合意的《XXGMC2011年度销售政策》进行销售，并因此导致巨额亏损，可看出由此导致的亏损是由原告一方造成的，与被告并无关系，被告不应当承担2011年11月之后的亏损。

案件结果

审计结论

被告代理人就盈亏审计所涉及的存疑事项与审计机构和法院进行5轮以上沟通，并与原告进行相互辩驳，历时3年时间，多次往返上海和厦门，最终形成的审计报告：合作项目在2010年1月至2011年11月30日亏损2,559,428.26元，2011年11月30日至2013年3月31日亏损10,976,172.08元。

如法院最终认定合同已于2011年11月30日终止，则被告很可能仅承担2,559,428.26元*50%= 1,279,714.13元的亏损，扣除被告已支付的保证金100万元，还应再付279,714.13元。

法院就审计结论询问原告：鉴于原告提出本次起诉的请求权基础合同终止后的清算，原告是否认为合同已于2011年11月30日终止？

原告回复：被告代表是自行离开，并不代表合同已终止。我方认为本次起诉的请求权基础是合同内的阶段性清算。

 裁判结果 

A公司与B公司签订的《合作协议》中关于清算条款只有第二十一条，清算条件为合作期满或提前终止合作，而并非随时能由一方发起清算。A公司未能举证合同中具有中期或随时清算的条款，因此，A公司在合同既未终了亦未解除的情形下，其提起的阶段性清算分担损失的诉讼请求缺乏合同依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告A公司的诉讼请求。