而困而知 而勉而行

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）第十八条规定了专利确认不侵权之诉的条件，但实践中法院在商标、著作权、商业秘密等其他知识产权领域的确认不侵权之诉案件，也会参照该条文予以受理。

根据该《解释》，确认不侵权之诉的受理条件主要有以下三点：

（1）原告遭受明确的侵权警告；

（2）权利人未在合理的期限内提起诉讼或者撤回警告；

（3）原告的合法权益受到或者可能受到损害。

随着国家对于知识产权领域重视程度不断增加，不少企业和个人也开始注重知识产权的保护，一个明显的现象就是知识产权警告信或者律师函在争议处理过程中被广泛地使用，甚至有时候超过必要的界限，达到法律认为「权利滥用」的程度。

而确认不侵权之诉，正是法律予以被警告人或者利害关系人的民事诉讼救济，目的是让因未决争议而处于合理的法律风险中的当事人，能够不等待对方启动法律诉讼程序而获得该争议的司法裁决。

通俗的讲，确认不侵权之诉一般是应对以下情形：市场上有些权利人到处发送侵权警告函，但发函后既没有积极与被警告人协商侵权纠纷，又怠于通过司法机关或者行政机关主张权利，他们仅仅想通过这样的行为使被警告人的产品退出市场。

而被警告人收到这样的函件后，会处于相当被动的状态。如果其直接停止经营，将会造成利益的损失；如果继续经营，一旦发生侵权诉讼，则无法以「不知道存在侵权事实」予以抗辩，按照法律会承担更重的侵权责任。

为了结束此种权利的不稳定状态，以便决定下一步的商业行为，按照法律赋予的权利，被警告人或者利害关系人可提出「确认不侵权之诉」。

 确认不侵权之诉性质及法院受理条件

确认不侵权之诉针对的对象，是处于不确定状态的法律关系，而且是当前的法律关系，符合一般确认之诉的基本法理，因此是确认之诉。作为收到警告的当事人，行使该司法救济时，首先要明白确认不侵权之诉的法院受理条件。

尽管司法理论和实践都明确，确认不侵权之诉应采用严格的标准，但目前就受理条件而言，仅在《解释》中予以规定，该解释十八条指明：「权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理」。

按照解释的规定，符合条件的案件应包括三个部分：

权利人向他人发出侵犯专利权的警告；

被警告人或者利害关系人向权利人发出书面函件，催告权利人向人民法院提起专利侵权之诉；

权利人自收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，不撤回警告也未提起诉讼。

《解释》十八条是关于专利确认不侵权之诉的规定，但实践中法院在商标、著作权、商业秘密等知识产权领域的确认不侵权之诉案件也参照该条文予以受理。

根据该《解释》的应有之义，确认不侵权之诉的受理条件主要由以下三个：

（1）原告遭受明确的侵权警告；

（2）权利人未在合理的期限内提起诉讼或者撤回警告；

（3）原告的合法权益受到或者可能受到损害。

笔者为此查阅了无讼案例上「确认不侵害知识产权纠纷」案由的全部案例，总共找到27份判决书（可见确认不侵权之诉相比其他类型案件数量还是不多），以对应法院的受理条件进行具体分析。

27份判决书的图表信息统计如下：

下面结合案例来分析确认不侵权之诉的三个具体条件：

1. 原告遭受明确的侵权警告

① 原告与侵权警告的直接利害关系

确认不侵权诉常常由侵权警告信引起，一般情况下，侵权警告的被警告人即是警告信的接收人，但并非绝对。如果侵权警告的内容涉及接收人之外的其他人，则受到此警告实质影响的非接收人同样是被警告对象，为适格的原告。

如在（2009）浙知终字第2号民事判决中，被告虽然从未单独针对原告发出过警告信，但根据法院查明的事实，在涉案所在市范围内生产或者销售同种产品仅有20余家。且存在被告多次对上述企业进行诉讼的历史，因此被告公开发表的《严正申明》针对的对象是可以确定的。

法院据此认定原告与本案具有直接利害关系，具备提起确认不侵权之诉的条件。

② 侵权警告应当有明确的内容

侵权警告或者声明应当有明确的内容，指的是不仅要告知对方知识产权信息，而且要指明原告侵犯的权利，或有提起侵权诉讼的意思表示，否则会因为当事人之间无实质争议而不构成确认不侵权之诉。

另外需要注意的，当原告收到侵权警告后，需要发出催告函，某些法院对于催告函的形式要求采取严格的标准，即催告函中必须有提起专利诉讼的表示。

在江苏磁能探伤机有限公司与徐荣程确认不侵害专利权纠纷一案[2013苏知民终字第0049号]中，二审江苏省高院纠正一审的判决，认为原告徐荣程虽曾向探伤机公司发函，但函中并无催告探伤机公司提起专利侵权诉讼的内容，应认定其没有依法书面催告探伤机公司行使诉权，故其直接诉至法院请求确认不侵犯专利权，显然没有履行法律规定的前置程序。该案因为这个细节直接导致二审改判。

③ 侵权警告的形式不局限于警告信

实践中较为常见的侵权警告类型包括警告信，律师函或者声明等，当然也包括行政投诉，形式多种多样。

在常州常荣电器有限公司诉宁波生方横店电器有限公司确认不侵权知识产权纠纷[2015常知民终字第26号]中，被告提出上诉，理由为未收到过来自原告的催告函。

经查，原告对涉案的商业秘密进行了行政投诉和工商的调查取证，法院认定，双方之间存在因是否侵犯商业秘密的利害冲突以及由此引起的利益不稳定状态，符合确认不侵害商业秘密诉讼的实质条件。

此案中，由于行政投诉及调查过程贯穿始终，因而跳过了确认不侵权的"警告函-催告函"形式流程。此案也值得进一步的研究。

2. 权利人未在合理的期限内提起诉讼或者撤回警告

关于合理期限，《解释》明确规定「自收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内」，两者取先达到的时间。「收到该书面催告之日起一个月内」是一个客观的标准，比较容易确定，如果对方没有收到书面催告，则应当在发出两个月期满后推定收到。

在湖南方盛制药股份有限公司与怀化正好制药有限公司知识产权纠纷[（2014）湘高法民三终字第50号]中，二审法院确认，被告对于原告发出要求其撤回警告或依法行使诉权的请求不予理睬超过二个月，原告可以提起确认不侵权之诉。

3. 原告的合法权益受到或者可能受到损害

为了限制原告随意起诉，被警告人或者利害关系人在提起诉讼时，还应该有证据表明其受到或者可能受到侵权警告的损害，且损害与侵权警告之间有因果关系。不管是直接损失或者间接损失，只要符合条件，都可以经法院支持为损害，但若无法证明损害或者损害的可能性，可能会被法院驳回诉请。

关于确认不侵权之诉的损害赔偿

在查到的27个案例之中，涉及原告胜诉并获得赔偿的案例仅有1个，法院以「原告的合理费用损失」判决被告承担赔偿责任，但令人遗憾的是，该案在二审时因其他原因被驳回起诉。

因为确认不侵权之诉并非给付之诉，且具有辅助的特性，在实践中法院对于相关的给付诉请采用审慎的态度，很少会予以支持。只有在侵权警告通过公开媒体进行发布，造成对原告市场声誉的影响时，法院才会酌情予以赔偿。