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正策关注｜量化“跑路”，百亿私募FOF投资踩雷，私募行业会被毁掉吗？

日期：2024-12-05 作者：董毅智律师

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一则“量化跑路”信息引发关注。据称一家名为“深圳汇盛”的私募机构，称是做中性策略，在利用上图提及的“新动力”私募FOF资金及另一家信托机构募集到资金后，实际将资金投给了一家名为“杭州瑜瑶”的私募基金，而杭州瑜瑶将募集资金直接投给了“磐京”。据称在这个过程中，底层管理人提供的估值为造假，而逐层托管并未复核，最终因延期逐渐暴露。

目前相关信息并不明朗，从涉案主体新动力晚间发布的声明来看，并非下午报道中的“杭州汇盛”而为“深圳汇盛”，但可以确定的新动力称汇盛存在重大违约。

私募基金是否必须有托管人？

根据《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》（2019年12月23日），除基金合同另有约定外，私募基金应当委托依法设立并取得基金托管资格的托管机构（主要为取得托管资格的商业银行和证券公司）进行托管。其中：

（1）契约型私募基金应当由基金托管人托管，但基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。

（2）私募资产配置基金应当由基金托管人托管。

（3）如私募基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由基金托管人托管。

（4）如基金合同约定不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

根据《私募投资基金监督管理条例》第十五条，除基金合同另有约定外，私募基金财产应当由私募基金托管人托管。私募基金财产不进行托管的，应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

因此，理论上，市场上常见的契约型私募基金、合伙型私募基金如果直接投资于底层资产，并不是强制性托管，但是要在基金合同中需要对该项内容予以约定并且设置制度安排以保障基金财产安全。而对于设置SPV类别的私募基金，因资金通过SPV间接投资于底层资产，因此必须采取托管模式进行监督。

如何认定托管责任？

早在2018年阜兴案件期间，中基协、中银协之间关于托管银行职责问题就产生过不同认知。

2018年7月13日，中基协曾发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》指出，上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司等4家私募基金管理人的实际控制人失联以来，相关私募基金管理人经营中断，严重扰乱了私募基金行业秩序，给投资者合法权益造成重大影响。公告中要求平安银行、恒丰银行、上海银行、光大银行、浦发银行、浙商银行、招商银行等按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。

7月23日晚，中银协首席法律顾问卜祥瑞、首席经济学家巴曙松分别发表署名文章，阐述他们对银行托管私募基金权责的认识，认为托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”、“统一登记私募基金投资者情况”、“保全基金财产”等职责。

然而目前在实践中，有关托管银行未尽职责引发赔偿一事仍不多见，甚至是未经备案的私募基金，托管人竟然也未经审核，就根据管理人指示将资金擅自转出，在这种情况下也仅赔付了1%。

当下，私募基金延期违约救济方式极其有限

11月14日下午，新动力发布上述公司声明，载明因“汇盛私募发生违约行为导致兑付困难”，给投资人及市场一个官方回应。

作为专业处置私募基金违约的团队，我们在处置案件中，多次发现私募基金管理人通过各种各样的方式将资金转出或者挪用，再将有关线索提交给监管机构予以查明，可以说挪用私募基金财产这种现象并不少见，而体现在民事层面则往往以“重大违约”的方式呈现。

例如我们团队此前在与上海鼎嘉创业投资管理有限公司（下称“上海鼎嘉”）的执行异议案件中，上海鼎嘉当庭承认存在资金管理混乱，利用自有资金或者其他私募基金的财产兑付给投资人。早在2022年，上海鼎嘉就曾因我们团队的举报被上海证监局下达行政监管措施决定书，查明其存在违规事实，但在当时上海证监局并未却查实上海鼎嘉存在挪用基金财产的行为。需要考虑的是，证监系统部门查处权力的边界是否能够查明事实，以及在行政监管部门已经对此类私募基金管理人下达行政处罚或者行政监管措施之后，实际是否能对机构起到警示作用？亦或者对监管起到提醒注意作用？如果没有起到作用，那有许多行为意义就变得值得商榷。例如在本文开头提到的新动力案件中，瑜瑶投资就于2022年6月13日被浙江证监局采取出具警示函的行政监管措施。

另外，在团队处置过程中同样发现，由于三方销售并不具有发行私募基金的资质，因此往往会自己成立私募管理人，一边收取私募基金销售费用，一边收取管理人费用。私募基金管理人的投资能力最受投资人关注，这类管理人往往不具有正常的市场竞争力，为了成功募资往往一边利用销售机构夸大推销，钻取证困难以及合同约束的空子，一边寻找具有投资能力的管理人，将资金以嵌套方式投给该管理人。长此以往，私募股权市场的“投资能力”往往可以打上一个问号，而体现在追责层面，一个产品的结构复杂性不一定等于成功，但一定等于投资人的追责难度。

例如我们近期代理的一起案件，涉及到两家上市药企并购。北京磐晟投资管理有限公司（下称“磐晟资产”）利用三只私募基金共同投向其设立的共青城磐晖私募基金，总计约8亿，再与优先级30.6亿、劣后级8亿元汇合共同投资于共青城磐旭（私募基金），再以共青城磐旭的名义将资金以信托方式发放贷款给上市公司母公司，用于并购。整个结构设计非常复杂，且涉及银行理财资金、券商通道业务、信托通道业务，并利用银、信、证合作成功将资金转出。随着案件调查的深入，我们也将磐晟资产的违法违规行为提供给监管部门，目前其已经被中基协下达处罚，其中包含对磐晖、磐旭违规操作等等问题，甚至涉及资金池业务。

在此类案件中，投资人的维权之路往往漫长而困难，如果采取司法途径，更是可能会以“基金未清算”为由驳回诉请，虽然之前上海金融法院作出了私募基金未清算判决，但在上海国际经济贸易仲裁委员会的争议解决范围内，仍然会以“基金未清算”作为驳回理由。但在实践中，如果私募基金本身存在基金挪用，管理人没有驱动力进行清算的情况下，投资人显然陷入无限被动之中。更枉论将“基金未清算”等同于“损失未造成”这一立论缺乏实践认知，不仅将管理人的消极行为（延期）最终归责于投资人，更是忽视管理人约定义务本身的违反，难免具有判决不当之疑惑。

私募行业不到十年的发展及其迅猛，我们期待于市场的良性运转与理念更迭，但更对法律这条底线提出了需求，如果司法领域无法完成认知变化，金融领域的出清风险将存在巨大阻力。随着金融反腐的不断改革，职能规划的划分与重组，我们始终期待私募行业能够恢复生机。

参考文件

【1】界面新闻.中银协与中基协会商，私募基金托管行有望不再“跑路”.2018-8-21

【2】中国经营报.张江创投：私募基金兑付无时间表资金去向成谜.2020-02-29

【3】南小鹏. 私募圈又爆大瓜！根本就是人祸.拾榴询财.2023-11-14

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