正 策 动 态

任职资格

第一百七十八条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（二） 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；

（五） 个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。

上述两款变更均为对此前规定的细化，对于宣告缓刑的董监高人员，设立了“红线”以及解除时间；对于负债较大的董监高，则明确为失信被执行人（“老赖”）。这将方便公司对于该等人员的细化任职资格认定，而避免陷入歧义。

忠实义务、勤勉义务与反舞弊

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；

（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

第一百九十二条公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

对于忠实义务或勤勉义务，围绕的核心均为“公司的利益”，两者的区别在于忠实义务要求董监高明确自己行为的“底线”，即采取措施避免利益冲突、不得利用职权谋取不当利益，而勤勉义务则明确了自己行为的“上限”，即应尽到通常应有的合理注意。

同时，除此之外，忠实义务以及勤勉义务不再只限定于董监高，而进一步扩展至“控股股东”和“实际控制人”，并且将会有承担连带责任的可能（第192条：指示从事），在实务中，常常出现控股股东个人不担任公司董事，但亲自指导、甚至负责公司的日常经营管理，掌控公司的销售渠道和财务、人事的审批权等，在此情形下，该控股股东对公司同样负有忠实勤勉义务。这无论对与公司的债权人还是其他股东而言，都提供了一定的权利保障，有助于在司法诉讼中增加适格的当事人，认定公司利益损失的责任人，进而形成一整套保护逻辑。

新《公司法》也将董监高的舞弊行为进行了罗列，进一步表明了立法机关对于企业合规的关注：其中“挪用公司资金”以及“利用职权或者收受其他非法收入”不仅涉及商业贿赂，在涉案董监高情节严重时，也会构成刑事犯罪，这一点也与《中华人民共和国刑法修正案（十二）》形成了呼应。

关联交易

第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

第一百八十五条 董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

关联交易一直是围绕公司治理的难题之一，对于公司实际控制人或者中小股东，董监高的关联交易行为或将产生不可估量的影响，从而造就侵占公司资产的事实。新《公司法》对于董监高的关联交易行为进行了“程序要求”，即“报告+通过”。同时，关联交易的涉及主题扩展至“董监高的近亲属以及其直接或间接控制的企业、与董监高又其他关联关系的关联人”。

同时，对于涉及关联交易以及竞业禁止的董事，新《公司法》设置了“表决回避”条款，并在程序上无法形成决议时，由股东会决议来进行兜底，避免陷入程序上的僵局。

公司机会与竞业禁止

第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

第一百八十四条  董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

新《公司法》将商业机会或“公司机会”进行了扩展，避免了此前“单一认可”的限定（即股东会），增加了董事会替代许可的程序，该条款将会增加公司拓展业务的效率，避免了程序负担。

另外，虽然新《公司法》对于监事的任职进行了程序简化（第69条：有限责任公司可以按照章程规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会职权，不设监事会或监事；第83条：规模较小或股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会），但是对于存在监事或监事会的公司而言，将监事纳入了“竞业禁止”的范围，进一步避免监管缺位。

股东代表诉讼的行权扩大与董监高的赔偿责任

对于股东代表诉讼这一《公司法》最重要的司法维权制度，新《公司法》进行了扩大性的规定，具体如下：

此次对于股东代表诉讼制度的变更，进一步扩大了股东的行权主体，但是值得注意的是，在实务中仍然会存在证明难度的问题，如“书面要求或催告”、“全资子公司临时发生股权变更”、“董监高故意或重大过失的证明”等等，这些问题，有待后续配套司法解释或者在新法生效后的判例来给予确切答案了。

结语

细心的读者会发现，我们此次对于董监高的任职资格以及义务的实务梳理中，并没有提到新《公司法》讨论热度较高的“董监高催缴出资义务”条款，由于该条款不仅涉及股东出资还涉及董监高的履职义务，因此我们将会在下篇文章中，用一整个篇幅对于催缴出资义务、违规分配利润等问题进行实务拆析。