正 策 动 态

案情概况

某资本发行了4只基金，分别为1号、2号、3号、4号，共计约10亿，产品期限为2年。四只基金以委托贷款方式，向借款方T资本提供贷款，T资本自己则提供劣后级5亿元，共15亿元投向某国企的Pre-IPO轮融资项目。其中2号基金并未备案。

但在合同签订之后不久，产品管理人某资本发布的补充公告修改收益分配规则，称“不得超过其持有份额对应的业绩比较基准。”与此同时，投资人发现合同与推介材料所述的浮动收益分配方式本就存在出入，这下则成了只有基准收益。

不仅如此，就在产品到期前，某国企出具声明，直接否认与基金存在所诉合作，也没有收取过人和基金的增资款项。投资人同时发现其中一只2号基金根本没有备案。

后经过监管询问，管理人称T资本曾向某国企缴纳了4000万元预付款。但整体10亿已经由T资本挪用，并未投给某国企。

违约后，管理人甚至因经营异常而注销登记，并变更了工商名称。

投资人予以维权的与真相揭露的空间进一步被压缩，投资款的追索存在重重考验。

行政、民事、刑法三角度分析风险及处置

行政：确定违规

首先从行政角度可以确定，私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。在本案2号基金并未获得备案的情况下，其仍管理基金财产的行为违反了《中华人民共和国证券投资基金法》《中华人民共和国证券投资基金法》《关于适用中国证监会<关于加强私募投资基金监管的若干规定>有关事项的通知》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》等有关规定，这点毋庸置疑。但问题是，面对管理人被动注销登记，此类财产属性如何认定？管理人行为如何认定？投资人如何拿回个人财产？

对于基金管理人在没有备案的情况下管理财产的，实践中会被当地证监局予以行政处罚，证监局可以依法采取出具警示函、责令整改等行政监管措施，自律协会也就是中基协则可以采取要求补备案、约谈以及纪律处分决定等自律监管措施。

但上述行为是基于私募基金管理人仍属于行政监管部门的监管范畴内，其因经营异常而被注销，协会层面的监管风险已经磨灭。那么只能依赖于证监局的调查与处罚。[见《中国证券监督管理委员会深圳监管局行政处罚决定书〔2021〕6号》]需注意的是，彼时的私募管理人已经被注销，意味着基金管理与运营已经存在困难，此时行政监管部门的处罚已经滞后性突出，无论是备案的、未备案的基金财产来说往往均存在清退困难。

民事：尽快起诉/仲裁

从民事角度，除《基金合同》附条件成立的情形之外，该基金虽然没有成立，但《基金合同》的有效性目前实践中认定为有效合同。那么被2号基金投资人可以《基金合同》构成的委托理财关系提起仲裁或者诉讼并获得支持。但需要注意的是，这一情形下因原管理人在仲裁结果出来前就已经从中基协注销管理人登记，故其存在可能已经没有足以执行的财产，面对这一情形，投资人应在发现基金未备案的情形下立马选择司法程序，防止因拖延导致最后根据裁决结果也无法执行回款。

值得一提的是，虽然司法实践中按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》判断，认定此类《基金合同》并不属于违反了“涉及金融安全”的效力性强制性规定故而无效，但我们认为这点就目前金融市场的多边性以及系统性风险的易得性来说仍有待商榷。

形事：具有违法可能性，需综合判断

最后从刑事角度分析，以阜兴案为例，其特殊之处就在于为持牌私募机构以发行私募基金为名实施非法集资犯罪，且备案的基金产品高达160多只，同时也有未备案基金混卖的情形存在。

未备案私募基金及备案私募基金同时存在的情形并不少见，但是否认定为非法集资仍要根据事实、证据、法律予以综合判断。

就本案而言，若其资金经证实已经被第三方所挪用，可以认定为损害结果已经造成，那么对于其行为究竟是否构成集资诈骗则需要引入监管从资金角度、项目公司角度调查，尤其是在项目方否认合作的情况下，而管理人又确定存在资金挪用情况，即使难以认定公开性，也无法排除其具有集资诈骗的可能。

另外，参照此前我们所著（《董规|私募基金管理人能否适用背信运用受托财产罪？》）目前主要争议点在于私募管理人能否属于“其他金融机构”从而被认定犯有背信运用受托财产罪。由于我国的私募管理人并不通过行政许可获得，故目前通说认为并不属于“其他金融机构”。但此后是否在司法实践中对此点予以突破，例如将私募管理人身份的获取方式上提，由证监部门发布行政许可，或者认定中基协的备案程序为授权的行政许可行为，则对本条的适用或将产生变化。

除此之外需要注意，在项目引进中，仍可能涉及个别人员涉嫌非国家工作人员受贿罪、行贿罪，国资项目中可能会涉嫌国资领域的有关犯罪或违规，导致国资受损。

值得一提的是，华领、阜兴类的案件，由于涉及资金池业务且体量较大，司法审计存在难度，故从立案调查到最后判决时间往往需要3年以上，与此同时存在难以追赃的风险，对于项目投资人来说，在项目违约之后尽快调查项目情况、寻求专业人士的分析意见采取行动仍为上策。

引入S基金

针对明明备案但没有任何进展的1、3、4号基金来说，引入S型基金不失为解决办法之一。

2021年11月29日，中国证监会批复同意在上海区域性股权市场开展私募股权和创业投资份额转让试点，上海成为第二个拥有国内S基金公开交易平台的城市。

2022年7月，浦东金融改革创新项目落地暨引领区产业发展基金成立大会召开，会上成立了上海首只百亿S基金——上海引领接力创业投资合伙企业一期（有限合伙），并宣布落地浦东。

经调查，目前市场上已经有多家S基金管理人，通过份额持有人大会决议更换了原管理人，并对持有的项目进行接管处理，但是此类基金主要针对管理人失联、涉刑情形。面对管理人尚在但注销的情形如何应对，我们认为也可以参照更换基金管理人，既可以要求具有管理能力的原管理人在有限时间内有效处理基金清算，如无法清算，则可以引入新管理人查清投资情况，接管基金运作。

参考来源

【1】中国证券监督管理委员会深圳监管局行政处罚决定书〔2021〕6号

【2】董规| 私募基金管理人能否适用背信运用受托财产罪？