正 策 动 态

（一）关于违约事实的认定

笔者认为，指导案例189号的代表性，不仅仅是在违约金的认定标准上，还在契约原则的坚守上。

本案中，熊猫公司确实存在逾期支付部分分成款的瑕疵履行行为。在司法实践中，某些法院可能会采取“和稀泥”的方式，认为双方与有过错，从而错误的划分双方的责任。而案涉合同中，法院注意到合同约定了熊猫公司欠付款项时作为主播/经纪公司行使解除合同的明确程序，该等约定成为了案件违约责任判定的最终关键。

本案中《合作协议》11.14约定：“尽管有上述的详细约定，在本协议履行期间，任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议，并要求违约方赔偿损失。”催告纠正的约定本质上是给守约方增加了“容忍义务”，此种行使解除合同的程序在行使之前，合同守约方应当依据合同的约定，在未履行完毕约定的催告程序之前以及容忍期限度过前，容忍违约方的违约行为。在容忍义务存续期间，守约方不能行使解除权，仅能追究瑕疵履行违约责任。

而李岑、播爱游公司未经过该约定程序，未对违约行为进行“容忍”而直接单方解除合同的行为属于根本违约。

上海市第二中级人民法院认为：“从解除的方式来看，合同解除的意思表示也应当按照法定或约定的方式明确无误地向合同相对方发出，李岑在微博平台上向不特定对象发布的所谓‘官宣’或直接至其他平台直播的行为，均不能认定为向熊猫公司发出明确的合同解除的意思表示。因此，李岑、播爱游公司在二审中提出因熊猫公司违约而已经行使合同解除权的主张不能成立。”

（二）关于违约金的认定标准

在2019年前，国内主播跳槽案件处置标准区分巨大，部分地区法院（如广州省、浙江省等）亦存在多种裁判角度，部分法院认为要严格遵循合同约定，合同约定多少违约金就判决支付多少违约金；部分法院认为应以实际损失为标准，其他损失必须要主张方承担严苛的举证责任；部分法院是结合实际损失和预期利益，根据违约方的收益进行调整，但是并未有统一标准，各地的认定违约金数额的基础较为混乱。举例说明，虎牙等大平台酷爱引用第三方主体“小葫芦网”的相关数据作为损失依据和预期收益的证明，虽证明力较弱，但部分法院会将相关数据作为参考，认定损失和预期收益。

相较之下，189号指导案例采取的方式兼顾各方考量标准，从多重角度上出发进行分析，也是现今大多数法院对类案计算的标准，具体如下：

1.以损害填平原则为基础，实际损失作为核心要件，平台给主播/经纪公司在合作期间的分成、合同履行过程中的投入（可举证的投入：如带宽投入，广告宣传投入，活动投入等）是计算的基本核心；

2.当事人的过错程度，结合诚实信用原则作为参考。鉴于法律有滞后性，新兴行业往往缺乏针对该行业制定的专门的法律规定的规制。然而如今的新兴行业为行业带来的利益远超传统行业，若不进行一定的规制，行业乱象会给个案当事人造成过大损失，若因违约而一方获利则会严重者影响行业发展。基于此，法院对当事人的过错程度以及平台的真实投入情况作为一个关键的参考内容。如(2023)粤01民终16261号“广州虎牙信息科技有限公司、刘瑜合同纠纷”，主播跳槽一年后虎牙公司才发现其更换平台，且无法提供任何的证据佐证损失金额，法院即认为平台并未提供相应帮扶以及不符合诉讼中描述的关注。虎牙公司在该案一审中主张违约金500万元，一审法院仅支持15万元。虽该案二审法院综合主播收益曲线上升幅度、预期利益较高等情况，将违约金调整为80万元，但法院亦认为平台主张的“真实投入”并不“真实”，依此予以调整。

3.诚实信用原则也是重大考量因素，而纵观国内上千起主播“跳槽”违约事件，违约的起因无非两种，一种是平台或经纪公司拖欠分成款（部分地区认定为劳动合同则是拖欠薪资）；二是新的平台或者经纪公司花大价钱“恶意挖角”。此两种情况的判决倾向亦有所不同，第一种情况即便主播违约，索赔偿的金额还是以损害填平为基础，也就是指导案例189号的参考标准，如果是第二种主播恶意违约的情况，违约金往往会在主播/经纪平台收益的基础上翻倍甚至按照合同约定金额进行赔偿；三是适当考虑惩罚性违约金，不苛责平台承担过重的举证责任，减轻平台的举证义务，结合第二点中的诚实信用原则，对违约金进行调整。该部分核心其实在于预期收益的计算和部分难以量化的投入成本（比如平台的信用背书，首页封推等等），该部分内容如果强行要求平台举出详细数据或金额标准，平台无法作出满足民事证据的证明力（高度盖然性）标准的举证。对此，部分法院是会参考主播入驻平台后的收入曲线，参考主播收入的平均值，计算出主播继续履约可能获得的收益，或者按比例计算其后续可得利益。

目前司法实践中采用的主流观点及实务操作的建议

（一）主流观点

综合近三年的案例，大多数是参考189号指导案例的精神进行裁判，对于进入平台后收益显著提高的主播、平台从素人培养的主播，或者长期收益较高的主播，基本是以主播实际分得收益和平台可举证的投入作为计算直播平台所受损失的基础，平均收益则作为预期利益的参考标准，再根据诚实信用原则分析后上下浮动（一般在50%~200%的范围内）。除非一方违约存在特别恶劣的情况，否则法院较少考虑惩罚性违约金的计算。

对收益较低的主播，且经纪公司或平台约定违约金较低的（如上海市奉贤区某一批次的案件，合同约定违约金为10万元，主播收益不高，合同履行时间不长），鉴于守约方举证较为困难，出于契约精神的考量，法院有可能直接不予酌减，全额支持合同约定数额的违约金作为“惩罚性违约金”。

（二）实践操作建议

对于平台公司，一般而言，其公司针对和主播合作制定的各类合同中的条款约定已比较成熟，但是笔者建议直播平台不要对所有主播违约条款做出毫无区分的“一刀切”式约定，不加区分的约定会造成诉讼成本增加。笔者建议，对于不同情况的主播（如：人气主播、潜力主播、素人主播）分类别进行管理和制定不同的违约条款。如此一来，不仅更便于管理，出现纠纷时平台能从分类管理中收集到更加精准的证据，也能减少一部分成本支出，更好的保护企业的利益。

对于主播或者经纪公司，笔者建议在进行“跳槽”、“解约”时三思而后行，专业的事情应该交给专业的人处理，根据合同具体的约定以及双方履约的时间情况设计完善的方案。笔者在担任熊猫互娱公司破产案件的破产管理人时处理了大量主播跳槽案件，但是有些主播和经纪公司聘请了专业律师进行解约处理，严格遵守合同约定，发函、解约的内容严谨而明确，最终干净脱身，甚至还成为熊猫公司的债权人；而部分主播和经纪公司为了节约律师费，直接听信下家平台工作人员或者某些朋友的“方案”，最终被诉，反而成为违约方，不仅前几年打拼的积蓄一扫而空，还欠下大额负债。

现行有效的相关法条

《中华人民共和国民法典》

第五百八十四条：

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条：

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）

第十一条：

民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）

第四十九条：

【合同解除的法律后果】合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理。

第五十条：

【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

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