正 策 动 态

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前言Introduction

在《商品房预售贷款合同纠纷实务研究（上篇）》中，笔者梳理和分析了商品房预售中因开发商违约引发的金融借款合同纠纷的主要争议和裁判观点，在下篇中，笔者将尝试探寻此类纠纷的症结所在，并提出解决纠纷的司法和政策建议。

商品房预售贷款模式存在的问题及其成因

目前的商品房预售贷款模式，会导致购房人在开发商违约时难以有效维护自身权益，也给法院审理此类纠纷增加了难度。

首先是购房人维权难。在遇到开发商工程建设进度缓慢甚至停工导致迟延交房或无法交房时，购房人仍要正常还贷，如果暂停还贷，不仅可能要向银行承担违约责任，还可能影响征信。如果购房人选择解除预售合同和担保借款合同，不仅失去了将来取得商品房的希望，银行还可能要求购房人立即偿还购房贷款，而开发商很可能已经没有能力向购房人返还购房款。即使购房人偿还贷款的义务被免除，能否要求银行返还已经偿还的贷款也不确定，购房人的权益难以得到很好地维护。很多购房人也因此放弃司法途径，选择了其他维权途径。

其次是法院审判难。关于购房人能否暂停还贷的问题，有的法院以银行违反预售款监管义务为由支持了购房人，但法律依据不明，有的法院又以监管协议与借款合同是不同法律关系为由，不支持购房人，裁判标准不一。关于购房人在解除担保借款合同是否需要承担购房贷款返还责任的问题，虽然目前有（2019）最高法民再245号案作为依据，但该案也是一波三折，经历了一审判决支持购房人，二审改判不支持，再审又改判支持的曲折过程，最终判决结果仍然存在争论，也反映出此类案件审判的难度。而关于购房人能否要求银行返还已偿还的贷款，以及购房人能否在银行无过错的情况下暂停还贷，目前仍没有明确的裁判标准。

造成这些问题的原因，笔者认为，是由于目前的商品房预售贷款模式，有意或无意地忽略了商品房预售与现售的差异，将商品房预售阶段本应建立在银行与开发商之间的商品房开发贷款合同关系，转变为银行与购房人之间的购房贷款合同关系和银行与开发商之间的保证合同关系所致，理由如下：

首先，与现售不同，购房人在商品房预售阶段没有支付全部购房款的合理义务。在商品房预售阶段，开发商还未履行任何合同义务，将来能否履行义务还不确定，按照对双方比较公平的履约方式，购房人在这一阶段只需要向开发商支付少量定金或预付款即可，不需要付清全部购房款。就如同开发商在与工程承包方签订承包合同后只会支付少量预付款，而不会立即付清全部工程款一样，双方的权利义务以及风险应该保持相当。在商品房预售阶段要求购房人付清全部购房款，对购房人既不公平，也不合理。

其次，在预售阶段，购房人与银行之间不存在建立借款合同关系的条件和基础。建立借款合同关系的基础是一方有借款需求，条件是能够提供充足担保，但购房人在商品房预售阶段既没有支付全部购房款的合理义务，没有借款需求，也没有提供抵押物，与银行之间不存在建立借款合同关系的条件和基础。只有到了开发商向购房人转移商品房所有权时，购房人才需要贷款支付剩余购房款，也能将所购商品房作为抵押，双方之间才具备了建立借款合同关系的条件和基础。

最后，银行与开发商之间存在建立借款合同关系的充足条件和基础，开发商也实际收取、使用了贷款，借款合同关系本应在银行与开发商之间建立。开发商为完成商品房的开发建设需要借款，而银行能够提供贷款，双方通常还签订了合作协议，存在建立借款合同关系的基础。商品房项目在建工程的所有权属于开发商，可以作为贷款抵押，具备建立借款合同关系的条件。贷款实际也是由银行直接支付给开发商，用于商品房开发建设，存在借贷事实。借款合同关系本应在银行与开发商之间建立。

因此，在商品房预售阶段，购房人本来只需要向开发商支付定金或预付款，不需要支付全部购房款，也不需要向银行贷款，开发商所需商品房开发建设资金，应当由开发商直接向银行贷款，待商品房建成转移所有权时，购房人再向银行贷款或以承担开发商贷款债务的方式支付剩余购房款。但在目前的商品房预售贷款模式下，开发商按照现售模式收取全部购房款，银行再以向购房人提供购房贷款的名义，实际将贷款支付给开发商，再由开发商作为保证人。通过此种模式，银行的贷款获得了购房人和开发商双重保障，但却将开发商不能返还贷款的风险转嫁给了购房人，还导致购房人失去了在开发商违约时的抗辩权。

纠纷解决和预防的司法和政策建议

目前的商品房预售贷款模式违反公平原则，不合理地加重了购房人的责任和风险，不利于购房人权益的维护，应当予以矫正。笔者认为，对现行模式存在的问题，可以从司法和政策两方面加以解决，以使三方的关系回到正轨，权利义务实现平衡，保障购房人利益。

（一）司法解决的路径建议

在此类案件的审判中，法官大多都进行了利益衡量，并得出购房人应受保护的实质判断，但仅仅作出实质判断还不够，法官不能仅凭正义感和良心判案，还必须找到作出判决的法律根据。

笔者认为，在审理此类纠纷时，法院可以依据《民法典》第四百九十七条规定，认定预售合同、担保借款合同以格式条款约定在商品房尚未建成，购房人尚未取得商品房所有权之前，即以贷款方式支付购房款并承担还款义务的条款，违反公平原则，导致购房人承担了超出其承受能力的风险，不合理地加重了购房人的责任，事实上排除了购房人的抗辩权，应属无效。格式条款认定无效后，购房人在取得商品房所有权之前，与银行之间不存在借款关系，不负还款义务。

首先，预售合同、担保借款合同中约定购房人在尚未取得商品房所有权时贷款支付购房款并承担还款义务的条款属于格式条款。

《民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。预售合同虽然一般由住建部门和工商部门制定，但在住建部、工商总局制定的《商品房买卖合同（预售）示范文本》（GF-2014-0171）中，付款方式及期限并非只有付清全部购房款一种方式，当事人还可以约定分期付款或其他付款方式。但开发商在与购房人签订合同时，却只允许购房人在自己付清全款和贷款付清全款之间选择，而不允许分期付款或其他付款方式，对于不能或不愿自己付清全款的购房人，就只有贷款一个选择，没有协商余地。因此，预售合同中购房人贷款支付购房款的条款，属于开发商提供的格式条款。而与预售合同相配套的担保借款合同的条款是由银行为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与购房人协商，其中约定购房人在尚未取得商品房所有权时贷款并承担还款义务的条款也属于格式条款。而且，预售合同和担保借款合同中购房人在尚未取得商品房所有权时以贷款方式支付购房款的条款，早已由开发商和银行事先通过合作协议确定，不可能与购房人进行协商。

其次，格式条款不合理地加重了购房人的责任和风险，事实上排除了购房人的抗辩权，应属无效。

上述格式条款导致购房人在开发商不能转移商品房所有权且不能返还购房贷款时最终承担了还款责任，不合理地加重了购房人的责任和风险；导致购房人在开发商违约时无法对开发商和银行行使法律规定的抗辩权，排除了购房人的主要权利。依据《民法典》第四百九十七条规定，上述格式条款应属无效。

最后，格式条款无效后，购房人在取得商品房所有权之前，与银行之间不存在借款关系，不负还款义务。

格式条款无效后，在商品房所有权转移至购房人之前，购房人与银行之间没有有效的借款合同约定，贷款又是由银行直接支付给开发商，购房人与银行之间没有不当得利关系，所以，购房人不负还款义务。无论预售合同和担保借款合同是否解除，银行是否有过错，购房人都有权拒绝向银行还贷，并有权要求银行将已偿还的贷款返还给购房人。至于银行发放的贷款，银行可以以不当得利为由向收取贷款的开发商主张返还，或另行与开发商达成借款协议。

上述司法解决路径与（2019）最高法民再245号判决不同之处在于，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，不突破合同相对性，并且不限于合同解除的情形。

另外需要说明的是，预售合同和担保借款合同中关于商品房所有权转移至购房人之后的抵押借款关系约定不存在无效情形，对购房人和银行均有约束力。

（二）纠纷预防的政策建议

要根本预防商品房预售中此类借款纠纷问题，还需要正本清源，通过金融监管政策，矫正商品房预售贷款模式违反公平原则的状况。

《民法典》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。金融监管机关可以出台政策，规定银行在商品房预售阶段不得为降低自身贷款风险而增加购房人责任和风险，禁止银行与开发商合作，以购房贷款的名义间接为开发商的商品房开发建设提供贷款，但允许银行直接向开发商提供商品房开发贷款，由开发商承担还款义务。同时，允许银行在商品房预售阶段与开发商、购房人约定，在开发商未来向购房人转移商品房所有权的同时，将开发商固定数额的贷款债务同时转移至购房人承担，购房人以承担开发商贷款债务的形式向开发商支付剩余购房款，在取得商品房所有权后按照约定偿还贷款。又或者，金融监管机关可以要求银行必须在担保借款合同中加入购房人利益保护条款，比如，约定购房人在开发商逾期交房时有权暂停还贷，购房人取得商品房所有权之前预售合同解除的，购房人无需承担还贷责任并有权要求银行返还已偿还的贷款，使购房人免于承担取得商品房所有权之前的最终还款责任和风险。

如果商品房预售贷款模式的问题得到矫正，不仅能解决购房人利益保护的问题，还能解决其他问题，比如预售款监管问题。实践中，贷款银行通常又是资金监管银行，而银行违反资金监管义务的现象又频繁发生，一个十分重要的原因，是银行缺乏履行监管义务的动力。在目前的贷款模式下，开发商不是贷款的还款义务人，只是保证人，无论开发商是否按期交房，商品房是否“烂尾”，开发商是否破产，购房人都要按期向银行还款，银行的利益不受直接影响。但如果开发商是借款人，是银行贷款的唯一还款义务人，在建工程是贷款的抵押物，银行就有十足的动力监督开发商将资金用于工程建设。又比如开发商迟延交房的问题，如果开发商是借款人，就要承担贷款利息，如果迟延交房，利息支出就会不断增加，有利于促使开发商按期将商品房所有权转移至购房人，减少逾期交房现象的发生。