正 策 动 态

引言Introduce

2023年修订的《公司法》第五十二条规定了股东失权制度，为公司提供了一条解决股东欠缴出资问题的途径。按照该条规定，公司可以选择不向经催缴后仍不履行出资义务的股东继续催缴出资，而是选择向其发出失权通知，通知其丧失未缴纳出资的股权，并将丧失的股权转让给他人或者减资注销，在未转让或者注销时，由公司其他股东按比例缴纳相应出资，从而解决股东欠缴出资的问题。

虽然立法的初衷是好的，但在制度设计上，股东失权制度却备受争议，现行的股东失权制度不仅可能损害公司其他股东的利益，损害公司和公司债权人的利益，也与股东有限责任存在矛盾，存在明显的缺陷，有必要加以修改完善。对于失权股东的责任，公司法也未作明确规定，在适用时需要加以解释。现行股东失权制度将股东失权的决定权赋予了董事会，董事会在作出失权决定时，也需要注意防范风险，避免董事个人责任。

股东失权制度的缺陷

《公司法》第五十二条规定：“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。”

从第五十二条规定的条文内容来看，现行股东失权制度至少存在以下几项缺陷：

• 可能损害公司其他股东的利益

公司股权的价值在公司成立后并非处于静止状态，而是一直处于变动之中，根据公司的经营情况，股权的市场价值可能出现三种情况：一种是股权的市场价值显著高于认缴的出资；一种是股权的市场价值基本等于认缴的出资；还有一种是股权的市场价值显著低于认缴的出资。

当股权的市场价值显著高于认缴的出资时，说明公司经营实现了较大增值，股东的投资也实现了增值，此时，公司如果通知股东失权，对失权股东是不利的，因为失权股东失去了股权的增值收益，但对公司其他股东是有利的，因为丧失的股权无论是按照市场价值转让给他人，还是减资注销，或者由其他股东按比例分配，这部分增值收益都相当于按比例由公司其他股东获得。但通常情况下，在股权的市场价值显著高于认缴的出资时，股东一般不会不履行出资义务而放任公司发出失权通知，即使股东自己没有履行能力，也可以尝试以低于市场价值但高于认缴的出资额的价格向他人转让股权，与股权受让人分享增值收益。所以，当股权的市场价值显著高于认缴的出资时，公司可能很少有机会使用股东失权制度。

当股权的市场价值基本等于认缴的出资时，说明公司经营既未实现显著增值，也未大幅贬值，股东的投资既无较大收益也无较大亏损。此时，公司通知股东失权对失权股东的利益没有太大影响，对公司其他股东的投资收益也没有太大影响。不过，在公司成立后，除非没有实际经营，否则股权的市场价值基本等于认缴的出资的情况出现的概率比较小。

股东不履行出资义务更容易发生于第三种情况，即股权的市场价值显著低于股东认缴的出资时。股权的市场价值显著低于认缴的出资，说明公司经营状况不佳，导致公司大幅减值，股东的投资遭受较大损失。股东在发现股权的价值已经显著低于其需要履行的出资义务时，就有比较高的概率选择不履行出资义务。此时，公司如果通知股东失权，对公司其他股东是不利的，因为公司其他股东需要为失权股东丧失的股权相应的出资义务兜底，丧失的股权对应的投资损失并没有消失，只是发生了转移，即从失权股东转嫁给了公司其他股东，公司其他股东的利益很可能因为股东失权而受到损害。

假如《公司法》第五十二条规定的发出失权通知的决定权属于股东会，并且是由同意发出失权通知的股东兜底承担丧失的股权相应的出资义务，公司其他股东如果同意发出失权通知，可以视为自愿承担损失。但《公司法》第五十二条规定的发出失权通知的决定权并不属于股东会，而是属于董事会，兜底承担丧失的股权相应的出资义务的是公司其他股东，而非同意发出失权通知的董事，这样的制度安排，不能保障公司其他股东的利益不受损害，尤其是不能保障对董事会决定的影响力较小的小股东的利益不受损害。

• 可能损害公司利益，并间接损害债权人利益

董事会在决定发出失权通知时，可能并未穷尽催缴出资的法律程序，未经法院的强制执行程序，失权股东是否具有履行出资义务的能力并不确定，受让股权的股东或者公司其他股东是否具有履行出资义务的能力也不确定，可能出现的情况是，失权股东具有履行出资义务的能力，只是为了避免承担投资损失而不愿履行出资义务，而受让股权的股东或者公司其他股东没有履行出资义务的能力，或者失权股东比受让股权的股东和公司其他股东具有更强的履行出资义务的能力，此时，如果通知股东失权，反而不利于出资义务的履行，损害公司利益，并间接损害公司债权人的利益。

虽然董事会在决定发出失权通知时，应当从公司的利益出发，不能故意损害公司利益，否则就违反了忠实义务，但仍然存在道德风险和信息不足的问题。董事可能与失权股东恶意串通，为了帮助失权股东逃避出资义务而决定发出失权通知，损害公司和公司债权人的利益。即使董事未与失权股东恶意串通，董事会在未穷尽法律程序之前，未必能够获得判断失权股东履行能力的足够信息，也未必能够在决定发出失权通知时确定丧失的股权的受让方，未必能够获得判断受让方或者公司其他股东履行能力的足够信息，董事会作出的发出失权通知的决定，可能是在信息不足的情况下作出，在客观上也可能产生不利于公司和公司债权人的结果。

《公司法》第五十二条未规定失权股东在股权受让人或者公司其他股东未履行出资义务时需要承担补充责任或者连带责任，如果将该条规定理解为失权股东在失权后不需要再对未缴纳的出资承担补充责任或者连带责任，股东失权就可能损害公司利益，并间接损害公司债权人利益。

• 与股东有限责任存在矛盾

股东有限责任是公司最为重要的特征之一，《公司法》总则第四条就规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，将股东有限责任作为公司法的基础规则加以规定。

《公司法》第五十二条规定丧失的股权未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资，而发出失权通知不是由股东会决定，不需要经过公司其他股东同意，这也就意味着，在公司的董事会决定发出失权通知，且丧失的股权在六个月内未转让或者注销时，公司其他股东即使不存在任何过错，也要对公司承担超过其认缴的出资额的责任，这与股东有限责任的规定明显不符，在立法体系上前后矛盾。

股东失权制度的完善

根据对股东失权的性质的不同理解，可以对股东失权作出不同的制度安排。如果将股东失权理解为股东与公司之间出资购买股权合同的解除，则失权股东既丧失了股权，又免除了出资义务。如果将股东失权理解为股东丧失了股权的处置权，由公司对不履行出资义务的股东的股权进行处置，并以处置所得价款抵偿出资义务，则失权股东只是丧失了股权的处置权，处置前的股权和处置后所得价款仍然是属于失权股东的财产，失权股东的出资义务也未免除。本文认为，按照丧失处置权理解股东失权比按照合同解除理解股东失权更具合理性。

• 按照丧失处置权理解的股东失权

如果按照丧失处置权理解，失权股东的出资义务并未发生变化，不会对公司、公司其他股东和公司债权人的利益产生不利影响，利益受到影响的是失权股东，因为失权股东丧失了对其股权的处置权，假如公司对丧失的股权处置不当，可能会损害失权股东的利益，因此，按照丧失处置权理解的股东失权需要解决的是丧失的股权的处置方式问题，避免因处置方式不当损害失权股东的利益。

对于失权股东丧失的股权的处置方式，可以参考《特拉华州普通公司法》第164条、《德国有限责任公司法》第二十三条等域外法律的规定，以拍卖作为丧失的股权的处置方式。比如，将《公司法》第五十二条规定的丧失的股权的处置方式修改为：“丧失的股权应当依法进行拍卖，拍卖所得价款用于抵偿失权股东未缴纳的出资、拍卖费用及公司的损失，不足部分由失权股东继续承担补足义务，剩余部分返还给失权股东。”

按照丧失处置权理解存在的问题是，当丧失的股权处置所得价款低于认缴的出资，而失权股东也不能补足差额时，公司资本未足额缴纳的问题仍未完全得到解决。但笔者认为，公司法不应过度追求资本充实，不应为了实现资本充实而突破股东有限责任，要求公司其他股东承担丧失的股权相应的出资义务。公司法对债权人利益的保护除了要求公司资本充实之外，还可以通过信息公示的途径实现。公司法可以规定公司对股东失权相关信息的公示义务，在公司、股东、债权人之间实现信息对称，避免债权人因不知晓相关信息而承担超出其预期的风险。比如，可以在《公司法》第五十二条规定：“公司应当将股东失权、股权拍卖、未缴纳的出资金额及缴纳义务人等信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。”或者在《公司法》第四十条规定的公示事项中增加该项内容。

另外，失权股东丧失的仅仅是股权的处置权，假如失权股东在股权拍卖开始前缴纳了部分或全部出资，应当允许失权股东恢复相应的股东权利。

按照丧失处置权理解和规定的股东失权制度，对公司、公司其他股东和公司债权人都有利无害，也不会与股东有限责任发生矛盾，对于失权股东也未失公平，而失权股东的义务不因股东失权而减轻，并且还需要额外承担股权拍卖费用、公司损失等其他成本，有利于促使失权股东积极履行出资义务，避免失权。因此，本文认为，我国的股东失权制度应当按照丧失处置权进行理解和修改。

• 按照合同解除理解的股东失权

从第五十二条的内容来看，立法者似乎是按照合同解除理解股东失权。按照合同解除理解的问题在于，股东与公司之间出资购买股权的合同涉及到的不仅是股东和公司之间的利益，还涉及到公司其他股东、公司债权人等多方利益，除非公司对股东未缴纳的出资作减资处理，股东与公司之间出资购买股权的合同一般不能解除，如果在未作减资处理的情况下允许解除股东出资购买股权的合同，与公司法的资本维持原则不符，如果为了符合资本维持原则而要求公司其他股东兜底承担出资义务，又会损害公司其他股东的利益，与股东有限责任发生矛盾，这也是导致第五十二条存在明显缺陷的原因。

假如按照合同解除对股东失权制度进行理解和制度设计，为了避免公司、股东、公司债权人的利益受到损害，至少应当从以下几个方面对股东失权制度加以修改完善。

• 规定股东失权由股东会决议

由于现行的股东失权制度涉及到公司股权结构的变化，涉及到增加公司其他股东的出资义务，对股东利益有直接影响，属于公司所有权相关的事项，不属于公司经营管理事项，应当由股东会决定，而非由董事会决定。

发出失权通知的决定可以由持有除未按期缴纳出资的股权以外的股权的股东作出，且需除未按期缴纳出资的股权以外代表过半数表决权的股东通过，即所有未按期缴纳出资的股权均不具有股东失权的表决权，只有缴纳了出资的股权和缴纳出资的期限尚未届满的股权具有股东失权的表决权。

• 规定由在股东会表决时同意发出失权通知的股东按比例兜底承担丧失的股权相应的出资义务

如果规定由同意发出失权通知的股东按比例兜底承担丧失的股权相应的出资义务，股东在股东会表决时同意发出失权通知，就表明其愿意兜底承担丧失的股权相应的出资义务，即愿意承担损失和出资义务。假如丧失的股权在六个月内未转让或者注销，由同意发出失权通知的股东按比例承担丧失的股权相应的出资义务，既不损害股东的利益，也不违反股东有限责任的规定。

• 规定失权股东对丧失的股权相应的出资义务承担连带责任

规定在丧失的股权的受让人或者公司其他股东未能履行相应的出资义务时，失权股东对未履行的出资义务承担连带责任，可以避免股东失权损害公司、公司其他股东和公司债权人的利益，可以防止股东与他人合谋，利用股东失权逃避出资义务。

即使《公司法》第五十二条未规定失权股东的连带责任，本文认为，通过类推适用《公司法》第八十八条第二款规定，也可以要求失权股东对丧失的股权的受让人或公司其他股东未履行的出资义务承担连带责任，但如果第五十二条能够对失权股东的连带责任作出明确规定，可以避免法律适用的不确定性。

失权股东的责任

《公司法》第五十二条没有规定失权股东需要对公司、公司其他股东或者公司债权人承担义务或者责任，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称公司法解释征求意见稿）对失权股东的责任作出了规定，其中第二十六条第一款规定：“公司因股东失权遭受损失，公司请求失权股东承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持。”不过，该司法解释目前尚未正式颁布实施。

股东失权除了可能给公司造成损失外，更可能给公司其他股东和公司债权人造成损失，本文认为，失权股东除了向公司承担赔偿责任之外，还应向公司其他股东和公司债权人承担责任。

• 公司有权要求失权股东赔偿损失

公司法解释征求意见稿已经规定公司可以请求失权股东承担损害赔偿责任，该规定并无不妥。股东不履行出资义务，违反了公司章程，给公司造成损失的，应当按照《公司法》第四十九条规定向公司承担赔偿责任。公司因股东不履行出资义务而通知股东失权，属于行使法定权利，如果公司因股东失权遭受了损失，当然也有权要求失权股东承担赔偿责任。

• 公司其他股东在缴纳相应出资后，有权向失权股东追偿

相比公司，更可能因为股东失权而遭受损失的是公司其他股东，因为公司其他股东需要兜底承担丧失的股权相应的出资义务，假如股权的市场价值已经低于认缴的出资，丧失的股权就很难再以不低于认缴的出资的价格转让给他人，而无论是作减资处理还是由公司其他股东按比例缴纳相应出资，公司其他股东都会遭受损失，相当于本应由失权股东承担的股权投资损失，转嫁给了公司其他股东承担。

公司其他股东本来无需代替失权股东缴纳出资，也无需承担应当由失权股东承担的股权投资损失，但由于失权股东不履行出资义务的行为导致股东失权，进而导致公司其他股东需要代替失权股东承担出资义务，在公司其他股东按照其出资比例缴纳相应出资后，应当有权向失权股东追偿。由于公司其他股东同时也按比例获得了丧失的股权，相当于在获得的股权的市场价值范围内已经获得了补偿，所以，公司其他股东追偿的范围应当为其代为缴纳的出资与其获得的股权在失权时的市场价值之间的差额。通过向失权股东追偿，可以实现由失权股东承担本应由其承担的股权投资损失的目的。

如果丧失的股权由公司减资注销，则应由公司向失权股东主张股东认缴的出资与丧失的股权在失权时的市场价值之间的差额损失。

• 失权股东应当对未履行的出资义务承担连带责任

《公司法》第五十二条未规定丧失的股权既未减资注销，股权受让人或者公司其他股东也未足额缴纳相应出资时，失权股东是否还需要承担责任。法律没有规定时，可以类推适用法律针对类似情形作出的规定。与股东失权的情形下股权受让人或者公司其他股东未缴纳相应出资类似的情形，是《公司法》第八十八条第二款规定的瑕疵股权转让的情形，股东失权时，丧失的股权属于未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资的瑕疵股权，失权股东为瑕疵股权的转让人，股权的受让人或者公司其他股东为受让人。不过，两者也存在一些区别，《公司法》第八十八条第二款规定针对的是股东自愿转让瑕疵股权的情形，而失权股东是非自愿丧失和转让瑕疵股权，但这只是表面上的区别，从实质上来看，失权股东完全有机会在宽限期届满前缴纳出资，避免丧失股权，失权股东在宽限期内仍不履行出资义务，任由公司向其发出失权通知，一定程度上可以视为失权股东自愿放弃股权，默许公司处置丧失的股权，与股东自愿转让瑕疵股权并无本质区别。因此，股东失权时可以类推适用《公司法》第八十八条第二款，转让人即失权股东应当对其未履行的出资义务与受让人承担连带责任。

《公司法》第五十二条规定将发出失权通知的决定权赋予了董事会，董事对公司负有忠实和勤勉义务，如果董事违反忠实勤勉义务给公司造成损失，需要向公司承担责任。同时，董事如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东也可以要求董事承担责任。为了避免承担责任，董事会在作出股东失权的决定和丧失的股权的处置过程中，除了要确保满足该条规定的事实和程序要件之外，还需要注意以下几点：

• 董事同意发出失权通知应当以不损害公司利益为前提条件

《公司法》第一百八十条规定了董事的忠实勤勉义务。董事如果为了帮助股东逃避出资义务而同意发出失权通知，就违反了忠实义务。而如果董事在没有对发出失权通知对公司利益的影响作出审慎评估的情况下同意发出失权通知，就违反了勤勉义务。董事违反忠实、勤勉义务给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

为了避免潜在的法律责任，董事同意发出失权通知，应当以不损害公司利益为前提条件，不能违反董事的忠实、勤勉义务。本文认为，以下几种情形下董事同意发出失权通知，不会损害公司利益。

• 不履行出资义务的股东已经丧失履行出资义务的能力

如果公司已经穷尽法律程序向股东催缴出资，经法院采取强制执行措施，确认股东无财产可供执行时，董事可以同意发出失权通知，因为股东已经基本丧失履行出资义务的能力，发出失权通知不会比不发失权通知对公司更不利，不会损害公司利益。

如果公司没有穷尽法律程序向股东催缴出资，但股东因自身其他债务被他人起诉，且经法院采取强制执行措施，确认股东无财产可供执行时，同样可以认为股东已经基本丧失履行出资义务的能力，董事也可以同意发出失权通知。

• 已有明确的具备出资能力的股权受让人

如果在作出决议之前，董事会已经在保障公司其他股东优先购买权的情况下，找到明确的股权受让人，受让人同意在股东失权后以不低于出资额的价格受让丧失的股权，且证明其具备充足的履行能力或者提供了担保，此时，董事同意发出失权通知，不会损害公司利益。

• 有其他证明同意发出失权通知符合公司利益的证据

董事如果有其他证据能够证明，根据公司当时的具体情况，同意发出失权通知符合公司利益，董事也可以同意发出失权通知。

• 平等对待不履行出资义务的多个股东

如果不履行出资义务的股东不是一个，而是多个，董事在同意发出失权通知时，应当采用相同的标准，不能区别对待。比如，多个不履行出资义务的股东都已经基本丧失履行出资义务的能力，董事如果是以股东已经基本丧失履行出资义务的能力为由同意发出失权通知，就应当同意向多个股东都发出失权通知，而不能只同意向其中的个别股东发出失权通知，否则，行为的动机和目的就存在疑问。假如董事区别对待股东的行为除了出于恶意之外不能作出其他合理解释，失权股东可以主张董事同意向其发出失权通知不是为了公司最佳利益，而是针对个别股东的恶意行为，参考《美国示范商事公司法》第8.31条和Ryan v. Gifford等美国法院相关判例，恶意行为属于违反忠实义务的行为。

不过，本文认为，平等对待股东不代表董事必须对所有不履行出资义务的股东采取完全相同的措施，假如对不同股东采取不同措施是为了公司的最佳利益，并非出于恶意，仍然是合法有效的。比如，两个股东都未按期履行出资义务，其中一个股东能够证明其即将获得履行出资义务所需的资金，或者提供了担保，而另一个股东已经被法院列为失信被执行人，且不能证明其有能力履行出资义务，董事如果选择向前者继续催缴出资而向后者发出失权通知，应当不属于针对个别股东的恶意行为，不违反忠实义务。

• 尽可能事先征得公司其他股东的同意，或者提交股东会表决

虽然法律规定由董事会作出股东失权的决议，但董事会在作出决议前可以事先征得公司其他股东的书面同意。有权对董事提起直接诉讼和股东代表诉讼的是公司其他股东，需要兜底承担丧失的股权相应的出资义务的也是公司其他股东，如果董事会事先就股东失权征得了公司其他股东的书面同意，公司其他股东应当不能事后再以董事损害公司或者股东利益为由提起诉讼。

董事会也可以将股东失权事项主动提交股东会表决，股东会作为公司的权力机关，其作出的决议具有更高的效力，董事会按照股东会的决议执行或者作出相同决议，可以降低董事面临的风险，但因为法定的股东失权决议机构是董事会，假如股东会的决议损害了公司利益，董事仍然可能需要承担责任，只不过，在股东会表决时同意发出失权通知的股东应当无权再要求董事承担责任。

• 不以低于丧失的股权相应出资的价格转让丧失的股权，并确保受让人具备履行能力

股权对应的出资与股权的市场价值并没有必然的联系，丧失的股权在失权和转让时的市场价值可能已经低于相应的出资，此时，以市场价值转让丧失的股权本来无可厚非，市场价值与相应出资之间的差额属于失权股东应当承担的损失。不过，最高院在公司法解释征求意见稿第二十七条规定，转让价格低于认缴出资，造成公司损失的，公司可以请求负有责任的董事承担损害赔偿责任，也就是说，公司法解释征求意见稿不允许公司低于认缴的出资转让丧失的股权，原因是低于认缴的出资转让丧失的股权无法达到公司资本充实的目的。并且，公司法解释征求意见稿规定受让人未及时履行出资义务造成公司损失的，负有责任的董事也需要承担损害赔偿责任。虽然公司法解释征求意见稿目前并未颁布实施，但董事为了避免承担损害赔偿责任的风险，不应同意以低于认缴出资的价格转让丧失的股权，并且需要确保受让人具备履行能力，在无法以不低于认缴出资的价格转让丧失的股权，或者无法确保受让人具备履行能力时，应当选择减资注销或者由公司其他股东承担出资义务。假如将来正式颁布实施的公司法司法解释对股东失权作出了不同规定，则应按相关规定处理。

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