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本文对《劳动合同法》中涉及试用期的法条进行汇总，做简要解析，以便读者可以更好系统性理解试用期的各项权利义务！

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

李律提示：

• 试用期时间是法定，约定不能超出法定期间。

• 签订延长试用期协议所约定的试用期并未超过法定标准，属双方对原劳动合同所约定的试用期的变更，并不属于多次约定试用期的范畴。（(2022)沪01民终13192号）

• 如果“录用通知”和“劳动合同”中的试用期不一致，以劳动合同为准。

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

李律提示：实践中，合同中明确约定的试用期工资一般是转正工资的80%。上海地区实发工资不低于最低工资。

第二十一条  在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

李律提示：

• 此条属于试用期内单位单方面解除劳动合同的条款规定，即试用期内用人单位单方解除劳动合同只能依据本条规定的法定事由。包括第三十九条规定的“用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）”和第四十条规定的“用人单位单方解除劳动合同（无过失性辞退）”，建议用人单位在试用期解除劳动合同向劳动者说明理由时明确引用具体的解除条款。

• 用人单位与劳动者协商一致，也可以解除劳动合同。

• 试用期内不符合以上的规定（劳动者自己辞职除外）解除劳动合同的，都属于违法解除。

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

李律提示：本条是协商解除劳动合同，试用期内只要双方协商一致，是法定解除理由。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

• 在试用期间被证明不符合录用条件的；

• 严重违反用人单位的规章制度的；

• 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

• 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

• 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（第二十六条第一款第一项：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；）

• 被依法追究刑事责任的。

李律提示：试用期用人单位使用最多的解除合同条款即：在试用期间被证明不符合录用条件的。那么如何才能证明不符合录用条件呢？

用人单位应在劳动合同、员工手册或入职录用条件文件上设置具体的录用条件，只有当劳动者不符合上述录用条件，用人单位才能与劳动者解除劳动合同，不需要支付补偿金，且用人单位必须在试用期内解除，试用期满后，不能以此为由解除劳动合同，否则，涉嫌违法解除。

• 判例1：(2022)沪02民终1628号

试用期是企业与劳动者建立劳动关系时特别约定的相互考察期间，在此期间，劳动者可以对劳动条件、工作内容、工作强度进行深入了解，企业也可以在试用期内对劳动者的工作能力、工作态度、诚实守信、是否遵守公司规章制度及劳动纪律等多方面进行综合考察，以便确定劳动者是否符合录用条件使双方建立稳定的劳动关系，故试用期作为双向考察期，具有磨合期的性质。劳动者的各项工作技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能表现出来。劳动合同及《员工手册》对是否录取及违纪如何处理做了明确约定，用人单位未成立工会，员工以未通知工会违法主张支付其违法解除劳动合同赔偿金无依据。

• 判例2、(2023)沪01民终17508号

在试用期内，用人单位可以从思想品质、工作能力、知识水平、身体状况等多方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合本单位的工作要求。用人单位提供了微信聊天记录、转正审批表、仲裁庭审笔录等证据，证明员工试用期考核不合格，用人单位决定在试用期内解除与员工的劳动合同并不违反法律规定，并无不当。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

• 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

• 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

……

李律提示：实践中对证明“员工不能胜任工作的要求”比较高，用人单位应当慎用此款。

第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

李律提示：法律赋予了劳动者对劳动合同的任意解除权。试用期只需要提前三天通知用人单位，并不需要经由用人单位同意。试用期建议以书面形式通知用人单位，并保留通知记录。

第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

李律提示：本条规定的是违法约定试用期的法律责任

• 实际履行的试用期超过了法定的期间，超过法定试用期的期间按照试用期满的工资补足工资差额；

• 实际履行的试用期超过了法定的期间，超过法定试用期的期间要向劳动者支付二倍工资。

• 仲裁时效：实务中基本均认为，超过法定试用期的期间赔偿金在性质上属于对用人单位违法行为的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，因此在仲裁时效上不适用劳动报酬的特殊时效，应当适用一年的仲裁时效。

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