正 策 动 态

犯罪主体的身份问题

“利用未公开信息交易罪”是2009年2月《刑法修正案(七) 》中的新增罪名，“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”此后2019年两高出台相关司法解释《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”），就实践当中产生的认定问题进行解释。但因金融犯罪的复杂性，导致在该罪名的认定上仍余留了许多细节值得我们讨论。

该罪名与内幕交易罪均为身份犯，但对于犯罪主体的身份表述方式却不相同。内幕交易罪表述为“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”，而利用未公开信息交易罪表述为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”，从主体身份的涵盖范围来看，利用未公开信息交易罪列举式地囊括了不同职务人员，而内幕交易罪则利用“内幕信息”的定义去确定相关人员，逻辑上内幕交易罪更注重交易过程中信息的可得性从而成为“知情人员”，而利用未公开信息交易罪则更注重职务，也即如果是非法获取证券、期货的未公开信息（非内幕信息）则不构成本罪，如窃取、偷听到未公开的投资信息，从而进行证券、期货交易并获利，则难以获罪。

关于私募基金经理是否符合本罪的三类主体：“金融机构的从业人员”“监管部门的工作人员”“行业协会的工作人员”曾引起讨论。私募基金不同于证券公司、期货经纪公司，不具有行政许可，合规性等角度也不如传统金融机构，甚至基金业协会这样的自律协会实际上承担了很大一部分监管职责，从列举式主体来看，私募基金机构与其他金融机构并不可等同，但我们认为，从实践角度来说私募基金管理人的基金经理应当构成本罪。

首先，从我国近年来金融领域的快速发展来说，私募基金已经发挥出了极强的生命力与增长力，其不同于银行、证券、期货金融机构的监管模式，极具灵活性，虽然体量有差距，但是从私募基金管理人的数量以及控制基金财产的数额来说具有刑事规制的必要性。中国基金业协会数据显示，截至2023年12月末，存续私募基金管理人21625家，管理基金数量153079只，管理基金规模20.58万亿元。私募基金管理人显然已经符合金融机构的募资、投资、具有风险、具有专业性等显著特征，虽然未经行政许可，但其业务内容实际已经属于金融业务；

其次，从《资管新规》到《“两高”联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例进一步明确司法标准 强化办案指导》等文件来看，私募基金领域出现了大量的问题，其虽然并非传统金融机构，但是在金融领域的文件中却不乏针对私募基金的内容，目前法律及行政法规、部门规章并未统一“金融机构”的外延，但就刑法法益保护的目的来说，如果仅仅以金融行政许可为由将私募基金管理人排除在犯罪主体之外，恰恰与刑法目的背道而驰；

再次，从犯罪客体“未公开信息”的可得性来看，相较于普通自然人或单位主体，私募基金管理人基于业务范畴具有获得内幕信息以外的未公开信息的天然优势，并且充分具有后续行为惯性，因此将私募基金纳入主体范围“金融机构”符合该罪名的打击目的。

“未公开信息”如何认定

《解释》第一条及第二条对于“其他未公开信息”予以规制，正面肯定了“投资决策”、“交易执行信息”“证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息”属于其他未公开信息范畴，与内幕交易罪规范的“在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息”一致，均重视“未公开性”与“重大性”(或称价格敏感性、实质性)。但在实践中，“未公开信息”相较于内幕信息呈现了更复杂的特质，往往需要综合交易或者获利行为进行综合判断。

某案件中，私募基金经理向公募基金经理推荐股票，后者对其推荐的大多数股票均予以重点研究，并在建议买卖的时间段动用管理的基金买卖相应股票，私募经理因此获利数千万元。在该案件中，私募基金经理不仅是向公募基金经理推荐股票，并且利用公募基金经理的投资决策权获利。该未公开信息的传播途径较为特殊，一直至公募基金经理实际使用该信息进行交易，终于构成刑法意义上的“未公开交易”。要理解该案件的特殊性，我们认为与法益侵害的理解相关。内幕交易罪与本罪名两者的犯罪客体即侵犯的法益有所不同，“背信行为说”认为本罪犯罪行为是基金从业人员背弃对基金份额持有人负有的信义义务，损害基金财产和基金份额持有人利益的背信行为，而内幕交易罪有说法认为是对资本市场正常运营及信赖利益的侵害。也因此，本案中该私募基金经理的行为实际是利用未公开信息（让他人利用职权为其）进行交易，仍构成本罪。

值得注意的是，《解释》第二条为“未公开信息”的解释留有余地，司法机关在案件处理过程中对于难以确定是否属于未公开信息的，可以征求相关行政监管部门的意见予以判断。在实践中，金融信息的传播会以极快的速度引起极大的市场反应，包括一些具有专业性的政策信息、反面信息等，例如此前美国散户抱团运动利用市场情绪做多低质量股票，部分机构提前布局从中获利，司法机关在复杂多变的金融市场中根据具体案件判断信息属性，需要借助于行政监管部门的认定。

小结

如同前文写道，基金经理具有获取信息的天然优势，据上海证券报不完全统计，截至12月20日，2023年各地证监局针对违规的私募机构及相关个人陆续开出超100张罚单，中基协也针对私募机构开具了113张纪律处罚决定书。在《2022年上海金融检察白皮书》中点明私募基金业务利用未公开信息交易罪名有案发，私募基金管理人成为了内幕交易、操纵证券市场等证券犯罪的帮凶。近年来，私募基金犯罪与行政违法发现频率高启，与此前金融领域监管薄弱以及金融发展快速不无关系，但从当下的司法口径、行政执法口径而言，我们认为私募基金管理人需要以金融从业人员作为基准，达到自身认知的提高、底线的提高，清晰认识到“信义义务”的含义，而不能是仅仅浮于表面尽流程化之事，希望此后私募基金管理人可以将将合规性与对投资者的权利保障义务放到首位，一并助于我国金融市场的有序发展。

参考文件：

1.  中国基金业协会：《私募基金管理人登记及产品备案月报》（2023年12月份）

2. 最高人民法院 最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：刑法第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。第二条：内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。

3. 陈晨：《利用未公开信息交易犯罪疑难问题研析:基于理论和实践的双重坐标》，《证券法苑》 (2019)第二十六卷,第 292 ~312 页。

4. 《上海金融检察白皮书》,上海市人民检察院 2018 年版,第 67 页。