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正策关注｜关于翻墙证据法律效力的实务分析
法律依据
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）
删除旧版中第六十八条，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）
第一百零六条，“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
三、浙江省高级人民法院民三庭关于印发《知识产权审判疑难问题解答（四）》的通知
8.通过“翻墙”软件取得的证据材料是否具有合法性？
答：对于用户下载并使用提供虚拟专用网络VPN服务的软件（俗称“翻墙”软件）取得的证据材料的合法性，目前争议较大。《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条规定：“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条将“违反法律禁止性规定”作为非法证据的认定标准之一，但上述规定主要是为了规范网络秩序，维护网络安全及其健康发展，特定当事人基于证明案件事实之需要，使用VPN方式进行国际联网，仅仅是为了获取与案件事实相关的网页、邮件等证据材料，并不会冲击上述规定之立法目的。因此，倾向于认为，在证据材料本身内容合法的情况下，可以认定“翻墙”取得的证据材料的合法性。
翻墙证据涉及的主要案由
涉及到翻墙证据的适用上涉及到刑事案件及民商事案件，刑事案件主要为诈骗罪、侵犯公民个人信息等罪行。民商事案件中主要为人格权纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷案件、不正当竞争纠纷、侵犯知识产权纠纷，主要为知识产权纠纷为主。
民商事案件中各地法院的观点及看法不同。
主流观点主要为：对于以诸如VPN方式访问境外网站而作出的公证，在具体公证取证操作没有违反法律禁止性规定的情况下，不构成非法证据；并且，在有其他证据可以相互佐证，使得前述证据已经达到高度盖然性的情况下，不应以取证瑕疵排除该证据。
案例分析
案例一、北京网圣飞腾信息技术有限公司与株式会社奇酷工场等不正当竞争纠纷案(2020)京0105民初6315号
法院观点：本案中，尽管网圣公司违反了行政管理规定，取证方式存在一定瑕疵，但其下载、安装《人狼殺》《人狼殺2》仅是为了获取与本案相关的证据材料，未严重侵害他人合法权益。在三奇酷公司亦认可在日本发行了《人狼殺》《人狼殺2》的情况下，网圣公司通过VPN方式取得的证据不宜作为非法证据不予采信，本院对第35099号公证书、第35100号公证书真实性予以确认。
案例二、文天华与深圳市麦凯士智能科技有限公司侵害著作财产权纠纷案(2020)粤0192民初27926号
法院观点：被告麦凯士公司通过“翻墙”的方式，以非正常渠道突破网络管制措施，对在我国大陆地区不能自由访问的网站进行访问，违反了上述行政性管理规定。但是麦凯士公司“翻墙后”在涉案相关网站搜索、截图、下载并同步录屏的行为并没有违反法律的禁止性规定，通过该行为取得的证据，并非《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条所规定的“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”。因此，对于麦凯士公司通过“翻墙”访问境外相关网站所取得的证据，不宜作为非法证据进行排除。
案例三：镇江二马信息技术有限公司与厦门闽篮超市有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（2020）苏11民初107号
法院观点：“原告提供的上述文章载明‘来自广州22岁的ins人气摄影师@HymChu拍下了这座城市不为人知的一面，火遍ins’并附有一张作者信息截图，其中显示的账号名称‘hym.1’及‘HymChu/Guangzhou’等信息与原告提供的‘Instagram’平台登录视频内的账号信息相同，仅‘帖子’、‘粉丝’和‘正在关注’等数据因登录时间不同有所变化。由于朱卓豪持有该平台账号、密码，且朱卓豪的年龄和出生地也与前述文章中的描述相符，原告亦当庭提交了涉案作品的电子底片及《版权许可授权书》原件供核对，上述证据能够形成完整的证据链，可以证明朱卓豪系涉案作品的著作权人”；
案例四：爱奇艺公司与晴光公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（2020）粤0192民初4458
法院观点：“无论是通过‘TeamViewer’软件远程控制境外电脑访问涉侵权网站，还是以VPN访问‘互联网档案馆’网站，实际上均是以非正常渠道突破网络管制措施，对在中国大陆地区有访问限制的网站进行访问，违反了上述行政性管理规定。但是后续取证操作，并没有违反法律的禁止性规定，通过该行为取得的证据，并非《民诉法解释》第一百零六条所规定的情形。其次，被告主张公证书是域外形成而未经公证认证的问题。该公证书系经境内公证处出具，取证时经公证人员监督，整个取证过程是于境内操作电脑并形成录屏文件予以固定，故该公证书及附件不宜认定为域外形成。即便认为远程操作的部分录屏文件须借助境外电脑配合而形成于域外，但该内容并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定的应当经域外公证机关证明或经使领馆认证的公文书证、涉及身份关系的证据”；
律师关于域外证据的适用观点：使用公证、时间戳认证等方式与其他在案证据相互印证，达到真实性高度盖然性的可能性，也可以当庭使用购买香港电话卡当庭演示（已有案例支持）。
针对这类案件，作者查询到法院支持原告要求被告在ins网站上道歉的判决
案例：卢*、林**名誉权纠纷二审民事判决书(2020)粤01民终23582
法院观点：Instagram是一款运行在移动端上的社交应用，2018年12月，《2018世界品牌500强》榜单排名第362。Instagram是一款移动应用，允许用户在任何环境下抓拍下自己的生活技艺，选择图片的滤镜样式，一键分享至其他社交平台上，其在移动端融入了很多社会化元素，包括好友关系的建立、回复、分享和收藏等。而从该消息的传播范围和影响力来看，Instagram社交平台是一款运行在移动端上的社交应用，在全球具有相当数量的注册用户和影响力。林**补充提交的截至2020年4月3日卢*在Instagram账号的状态亦可证明，卢*的粉丝为1033人，截至当日，上述动态及评论均未被删除，该动态的点赞用户有455位；同时，卢*还通过在评论区通知（@）其他9名用户的方式，特别通知其他用户查看，而该9名用户大多具有一定粉丝数量，其中“louischeung2013”粉丝数更高达68.5万。上述证据足以证明，卢*通过公开社交平台发布了该虚假信息，且在较长时间内持续将该信息保留在Instagram平台上，并通过专门通知的方式，提醒具有一定粉丝数量的用户查看该信息，从而进一步扩展了该信息的传播范围。综合考虑Instagram平台传播力及本案中被提醒查阅的用户影响力，一审法院认为，卢*使用其Instagram账号的动态评论中发布林**被刑事立案的不实消息的行为足以在社会较大范围内产生对林**个人状况的误解，从而对其社会评价产生不良影响，因而构成对林**名誉权的侵害。
法院判决：卢*应在本判决发生法律效力之日起立即停止侵权，并于本判决发生法律效力之日起五日内在Instagram社交平台发出道歉声明（保持三天，该道歉声明内容事先须由人民法院审查），逾期不履行，人民法院将在一家全国性报刊上公布判决书，刊登费用则由卢*负担。
翻墙证据的合法性争议，本质是技术治理与法律滞后性的冲突。当前司法实践以“程序正义优先”筑起防火墙，既是对公权力的约束，亦是对公民隐私的守护。随着《网络安全法》《数据安全法》配套细则落地，以及跨境电子取证协作机制的完善，翻墙取证的灰色空间终将消弭。而在此之前，唯有坚守程序正义底线，方能在技术洪流中护佑法治尊严。
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