正 策 动 态

建设工程关乎国计民生，然豆腐渣工程屡屡见诸于报端，其中大量腐败滋生。《招标投标法》颁布以来，黑白合同现象屡禁不止。实践中，在招投标之后，由于招标方的发包地位优势迫使投标方签订工程价款更低、工期更短的黑合同，或者投标方低价中标后无法覆盖工程成本，为索要更高价款而迫使招标方签订黑合同。黑合同的签订直接损害招标方或投标方一方的利益，更重要的是极易带来工程质量隐患，并最终损害公共利益。

黑白合同规则体系

黑白合同并不是专业的法律术语，该词最早出现在2003年发布的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”白合同就是中标并备案的合同。在各地法院的意见和裁判文书中都存在黑白合同一词泛化理解使用的情况，为更好的类型化研究黑白合同，笔者紧扣《招标投标法》第四十六条等相关法律规定界定黑白合同规则的适用范围。

表一：黑白合同规则体系

黑白合同规则适用的前提

（一）经过招投标程序的项目

未进行招投标程序的工程在备案合同之外另行签订其他合同不适用黑白合同规则。建筑企业为获得施工许可证需要将施工合同备案，在实际履行的合同之外签订一份价款更低的合同仅用于备案，这当然属于违法行为，但是该行为应由相关的行政部门规制，而不宜在合同效力上进行否定，这点在理论上和实务上都得到了一致的认同。

关于黑白合同规则是否适用非强制性招标项目即自愿招标项目，实践中存在不同看法。肯定的观点认为，《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，非强制性招标项目也应当适用《招标投标法》，第四十六条规则本身也未将自愿招标项目排除在外。从立法目的上看，《招标投标法》还着眼于保护市场竞争秩序，所以，只要是通过招投标活动签订的合同都需要受黑白合同规则规制。

否定的观点认为，强制性招标项目涉及国家投融资项目，或关系社会公共利益和安全的项目，或国家统借外资的项目，均关系国家和公共的利益，国家有理由对这类招投标活动进行更严格的监督干预，而对非强制性招标项目应当更多地还原平等主体意思自治的色彩。

实践中多数法院持肯定的观点，笔者也赞同该观点。一是法律总是在平衡私人利益和公益，建设工程招投标中除了关涉施工合同双方利益，还关涉市场竞争秩序的维护和公平价值的弘扬。二是有利于规范建筑市场，最低价中标是建筑市场广为诟病的问题，根源在于建筑市场参与主体不把备案的中标合同当回事，黑白合同规则下，以中标合同结算可以引导投标人理性投标、遏制盲目行为。况且，《建设工程施工合同解释（一）》第二十三条规定“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持……”由此，司法解释已经明确规定自愿招标项目同样适用黑白合同规则。

（二）在中标的白合同之外另行签订黑合同

黑白合同的签订顺序存在三种情形：一、黑合同在先，白合同在后；二、黑合同和白合同同时签订；三、白合同在先，黑合同在后。尽管《招标投标法》并未对黑白合同的签订顺序作出明确规定，但是黑白合同签订的顺序不同，对白合同的效力会产生不同影响，后文将对此进一步叙述。

（三）具有实质性的变更

合同变更不仅在实践中司空见惯，也是合同制度的重要内容。通过招标程序签订的合同若允许在合同内容方面任意变更，将使招投标程序失去意义，更重要的是实践中建设方因具有发包优势而进一步要求缩短工期、降低工程款，或者建筑方通过恶意低价中标、高价结算，造成双方履行合同地位的非平衡，将带来安全后患和双方纷争等不良后果。因此，法律通过禁止对中标合同的实质性变更，从而促进招标投标程序更加合法有序的进行，同时保障后续施工合同更顺利的履行。

实质性不一致的判断标准  

建设工程建设周期长、影响因素多，在合同履行的过程中发生一些变更也实属正常，例如由于规划改变、前期工作不到位、政策处理出现障碍等各种原因，导致在合同履行过程中，会不同程度的出现合同变更情况，如施工范围增减、计价方式变更、工期延误导致的人工材料补差、保证金缴纳退还等。变更的形式包括补充协议、会议纪要、往来函件、签证、联系单等洽商记录形式。

但是如果合同的变更超出了正常的范围，出现实质性的不同，就影射出合同双方主体一方利用自己的合同地位优势对另一方的权益进行挤压。

（一）实质性变更的范围

《建设工程施工合同解释（一）》第二条规定“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”属于实质性条款，是对《招标投标法实施条例》第五十七条陈述的“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”的进一步规定。建设工程施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。其中关乎于发包人和承包人核心利益的是工程结算，合同条款中和工程结算密切关联的是工程范围、工程质量、工程期限和工程价款。

工程范围是该项目所需要进行的操作范围。工程实践中，存在很多记载工程范围的材料，如施工图、施工方案、工程量清单等，应当综合分析黑合同所涉材料确定工程范围。工程范围直接影响工程量的大小，与工程质量共同影响工程的成本。

工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。由于建设工程的工期和工程造价密切相关，所以工期也是建设工程合同核心考量的因素。

工程质量指工程满足业主需要的,符合国家法律、法规技术规范标准设计文件及合同规定的标准，是建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。

工程价款既包括工程造价这个最终价款金额，又涵盖工程款给付的时间、方式以及最终金额等，计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。除了明确的在黑合同中变更工程价款外，近年来为规避监管，还出现承包方就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，这些情形也属于实质性变更工程价款。

表二：合同条款实质性认定重要程度排行

关于实质性变更的具体范围，司法实践中没有统一的裁判标准，各地法院判决差异较大，即使最高院的案例之间也存在冲突的观点。有学者选取2010年-2016年之间各地高院的案例纠纷和相关法律法规，对建设工程施工合同中各项条款的实质性认定的重要程度进行排序，排在前八位的是工程价款、工程期限、工程质量、工程范围、计价方式、工程性质、发包人责任、工程量。

（二）实质性变更的幅度

关于合同变更的幅度，实践中也未有统一的认定标准，法官在认为对当事人的权利义务产生较大影响时会判定成立实质性变更。最高人民法院在中铁建设集团有限公司与邹城市发展投资控股有限公司建设工程施工合同纠纷一案中认为“关于工程价款一项，应以合同履行中的变化是否超过备案合同的三分之一为据，三分之一以内属于正常范围，超过三分之一，则应认定未备案合同为无效合同”。[]最高人民法院在中国石油四川石化有限责任公司、惠生工程（中国）有限公司建设工程施工合同纠纷一案坚持同样的认定标准。[]而济宁森泰房地产开发有限公司、山东鸿顺集团有限公司与济宁森泰房地产开发有限公司、山东鸿顺集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院认为“双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改”。

此外，在区分合同的正当变更和实质性变更，还应结合客观情况。双方经招投标后，规划设计、政府政策、材料价款等涉案工程的客观情况未发生变化的，双方当事人就工程价款、结算方式、工期等作出与备案合同不同的约定，构成对备案合同实质性变更。再者要考虑合同签订的目的，如若是赔偿一方停工损失或逾期付款的利息而对工程价款结算方式进行变更的约定，属于合同履行中的正常变更，实质为赔偿损失的约定，并不损害国家、社会以及他人的利益，属于合同的正常变更，应当认定为有效。

黑白合同的效力认定和结算依据

若黑合同在白合同之前签订，对于此种类型的黑白合同因事先串标违反了《招标投标法实施条例》第四十一条之禁止规定，属于典型的“明招暗定”虚假招投标行为，黑白合同均无效。在这种情形下，继续以白合同作为工程价款结算依据就毫无理由，实务界普遍认为应当以实际履行的合同作为结算依据，相较而言其起码承载当事人真正的意思。莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案中，在黑白合同均无效的情形下，最高人民法院就以反映了各方当事人真实意思表示的合同作为该案的结算依据。

若黑合同在白合同之后签订或同时签订，白合同无其他法定无效情形的，白合同有效。《招标投标法》和其他相关法律都没有直接对该情形下的黑合同效力进行认定，大多数法院在审判的时候也没有直接认定黑合同无效，关于该问题理论界存在四种看法。其一，黑合同无效，其违背《招标投标法》第四十六条的效力性强制性规定。如此，以有效的白合同作为结算依据才能解释得通。尽管双方主要是关于结算的依据产生争议，但是如果不否定黑合同的效力，那么在选择白合同作为价款的结算依据时就很难逻辑自洽。其二，黑合同有效，该观点认为前述条款属于管理性强制性规定，不应认定黑合同无效，而应采取其他行政处罚以实现该条款的立法目的。其三，认为黑合同有效，但是效力低于白合同，白合同对黑合同产生优先适用的法律效果，这样就避免了对黑合同效力的否定而冲撞民法领域意思自治的基本原则。其四，黑合同中涉及实质变更的条款无效，其他条款有效。《建设工程施工合同解释（一）》第二条仅仅否定实质性条款，并未涉及其他条款的否定，涉及非实质性变更的部分应属于合同的正常变更，该合法的意思表示不宜被否定。其五，不宜认定黑合同效力。因为法律法规并未明确认定其效力，仅仅涉及结算规则的调整，应跳过效力认定，直接判定结算依据。该观点受到很多法律工作者的认同。但是，无论对该情形下黑合同的效力如何认定，只要适用黑白合同规则，工程结算的依据就是中标的白合同。

工程企业法律顾问关于黑白合同问题的风险防范

首先，如果出现工程变更的情况，企业一般要征求法律顾问意见。法律顾问应当慎之又慎，本着实事求是的原则，应当先要了解工程的基本概况，再看变更的内容是否为工程范围、工程质量、工程期限和工程价款等重要内容，变更是否存在故意规避招投标限制的情况，着重审查是否有损害国家、社会以及他人利益的可能，严守《招标投标法》等相关法律的禁止性规定的底线，判定变更是否正当，就正当变更予以支持，对于不正当的变更坚决给出否定的意见。如果不能用上述归纳的裁判准则去进行判断，则法律顾问需要及时发出建议书，将相关依据和判例等认定实质变更和正当变更的参考依据提供给顾问单位，建议其根据综合客观情况和各种因素予以进一步分析判断。但在法律顾问意见中需要明确因司法观点不统一，是否为实质性变更以及变更是否有效在司法实践中尚存有争议，法律顾问仅就法律问题做法律风险分析和提供法律意见，并且法律意见仅供参考，最终的决策权仍应交给企业。

其次，从诉讼的角度上而言，要培养企业管理人员的法治思维，尤其是证据思维，凡作出的行政行为或者意思表示都需要有相应证据能够证明，且证据能够符合客观、真实、合法三性。若双方对合同内容进行变更达成一致的意思表示，不能简单地通过会议纪要或者单方出具工程联系单进行变更。通过会议纪要形式进行的变更，一方面，需要注意另一方工程企业的参会人员是否有公司授权，能否代表公司做出变更合同内容的意思表示；另一方面若对方不到场签字，则会议纪要不能约束对方。对于单方出具的工程联系单而言，因没有双方签字，法院很难据此认定双方有达成一致的变更意思表示。法律顾问在法律服务过程中，应当明确提出，企业应当与另一方工程企业通过签订合同或者补充协议对备案合同进行变更，并且要经过相关部门的备案，以明确双方达成新的合意。

小结：黑白合同是建设工程领域较为普遍的实际问题，因其具有复杂性和隐蔽性，对于如何认定以及处理，实践中存在不同观点。正确的认定和处理黑白合同，应当对黑白合同规则适用前提有准确的界定；同时对实质性变更标准的认定要结合市场发展变化实际和不同法院不同观点具体分析。作为工程企业的法律顾问应当合理的把控和提示其中的风险，更好地规范招投标流程和履行合同的过程，保护企业的合法权益。

参考文献：

[1]高年鹏,吴伟,蒋慧杰,郑江飞.基于内容分析的黑白合同中实质性内容厘定研究[J].价值工程,2018,37(18):179-181.

[2]中铁建设集团有限公司与邹城市发展投资控股有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2016)最高法民终602号/2016.12.23.

[3]中国石油四川石化有限责任公司、惠生工程（中国）有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民申762号/2019.06.16.

[4]济宁森泰房地产开发有限公司、山东鸿顺集团有限公司与济宁森泰房地产开发有限公司、山东鸿顺集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院(2015)民申字第3575号/2016.02.19.招投标阶段法

[5]莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案，最高人民法院（2011）民提字第235号/2011.10.23.