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紧急救治免责!医法双修律师解读“医疗损害司法解释” | 正策法评

日期:2017-12-23 作者:任佩 律师

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2017年12月13日,最高人民法院发布《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”),自2017年12月14日起施行。


解释通过对医疗损害责任案件中有关举证责任、鉴定程序等法律适用中的争点、难点问题进一步明确,有利于各级法院统一裁判尺度。


笔者在执业之前,曾先后从事临床医生、医政监管、法官等工作,长期关注医药健康法律事务,现针对解释中涉及的几点内容予谈谈自己的看法。



一  举证责任分配


医疗损害责任案件举证责任分配前后历经多次变动,《侵权责任法》虽明确医疗损害责任属于过错责任,但未规定医患双方的具体举证责任,解释对此予以明确。


患方举证责任主要包括:


1  “就医证据”


包括门急诊就诊记录、各类检验报告、影像诊断报告、出院小结等。需要注意的是,由于住院患者的病史由医疗机构保存,患者只需提供足以证明曾在该医疗机构接受住院治疗的证据,具体的病史材料由医疗机构在法院指定期限内提交,否则可推定医疗机构存在过错;


而对于门急诊患者,目前临床上多由患者自行保存相关就诊记录,故为避免举证不能,患者应当在每次就诊后提醒医务人员如实记录并妥善保管。


2  “损害后果的证据”


除明显可见的损害外,主要包括因发生医疗损害而进行后续治疗的就诊记录以及相关检验、影像检查结果等。


3  “医方存在过错及诊疗行为与损害后果之间存在因果关系的证据”


由于患方多不具备医学专业知识,其可通过提出医疗损害鉴定申请的方式完成举证。另外,如当事人未申请鉴定,法院认为有需要的,也可以依职权委托鉴定。


医方则主要就其抗辩事由进行举证,包括:


1 患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;


2 医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;


3 限于当时的医疗水平难以诊疗


4 医方已尽到说明义务。由于解释中明确医方提交患者或者患者近亲属书面同意证据的,即可认定尽到说明义务,除非患者有相反证据足以反驳。


因此,患方一旦签署相关知情同意书,即具有法律效力,事后不得随意推翻。故建议患方应当在医方充分说明及释疑的前提下,签署相关文书。



二 医疗损害鉴定


由于医疗损害责任案件的主审法官多数不具备医学专业背景,很难对案件相关专业性问题进行判断,故目前医疗损害案件的审理很大程度上依赖于医疗损害鉴定,甚至存在“以鉴代判”现象。


解释用了近三分之一的条款(第八条至第十五条)对鉴定启动、鉴定人选择、鉴定事项、鉴定要求、鉴定意见表述、质证、采信、鉴定人及专门知识人出庭等事项进行了明确,有利于规范医疗损害鉴定的开展。结合本市实际情况,笔者认为以下问题值得关注:


1  “鉴定人的确定”


解释规定鉴定人确定的顺序是当事人协商、法院提出确定方法、法院指定。同时要求鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。


《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定,国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。


作为案件审理的重要环节,医疗损害鉴定应当也属于司法鉴定范畴,但根据上海市高院与上海市卫计委的相关规定,目前本市医疗损害鉴定基本均委托区市两级医学会参照《医疗事故处理条例》、《医疗事故分级标准(试行)》进行,鉴定人由医、患及医学会三方从医学会建立的专家库中抽取。


但医学会及其专家库中相关专家绝大多数未能按照前述规定在司法行政机关予以登记。


2  “鉴定人出庭”


解释中明确,经当事人申请或法院通知,鉴定人原则上应当出庭作证,除非双方当事人同意或鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭,经法院许可的,鉴定人可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。


如鉴定人拒绝出庭作证,当事人对鉴定意见又不认可的,对该鉴定意见不予采信。而目前本市实际情况是,医疗损害鉴定意见书上并无鉴定人署名,仅有医学会相关印章。


且鉴定人出庭比率极低,大多数情况以医学会针对医患双方意见以补充书面答复为主。即使部分区县有过医学会工作人员出庭,但本质而言,医学会工作人员并非鉴定人,且其出庭也仅系针对鉴定意见或补充答复做当庭重申而已,一般不回答也无法回答其他问题。


3  “关于专家辅助人”


解释对《民事诉讼法》第七十九条规定的“专家辅助人”出庭制度进行了细化,明确了人数(一至两名)、程序(当事人申请,法院准许)、出庭目的(对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见)及证据种类(视为当事人陈述)。 


综上,笔者在此并不讨论所谓司法鉴定与医学会鉴定在医疗损害鉴定中的优劣,但由于本市相关做法与诸多法律及司法解释存在不符之处,期待本市医疗损害鉴定能够根据解释内容作出相应变革及细化,以使医疗损害鉴定更为公平公正。



三 医疗机构紧急情况下施救


为了保障患者的生命健康权,鼓励医疗机构在患者生命垂危等紧急情况下自主展开施救,解释对《侵权责任法》规定的相关情形予以了列举,包括患者近亲属不明;不能及时联系到近亲属;近亲属拒绝发表意见;近亲属达不成一致意见等情形。


同时明确,医疗机构按照相关程序开展施救后,患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的,不予支持。


需要注意的是,解释同时规定,医方怠于实施相应医疗措施造成损害的,应当承担赔偿责任。由此可见,医疗机构紧急情况下施救似乎同时是一种法定义务,医方不得以无法取得患者或近亲属意见为由,而拒绝抢救患者。


为避免因紧急施救引起纠纷,笔者建议医方在启动该程序时,应当在病历中对患者病情、无法取得患者或近亲属意见的具体情形、医方审批程序、救治措施等予以明确记录,并尽可能的将前述情况当场向近亲属或在联系到近亲属后及时予以告知。


另外,对于当近亲属做出的一致意见对患者本人明显不利时,医疗机构是否应当按照该意见执行,解释未涉及,有待司法实践进一步探索。



四 外院医务人员责任承担


解释规定,医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗,因受邀医务人员的过错造成患者损害的,由邀请医疗机构承担赔偿责任。要理解该条款,应当注意以下两点:


 1  “何谓本单位以外”


笔者认为,一般而言,医疗机构主要是邀请外院医师来院会诊,故应以医师执业证书中的执业地点来认定。执业地点非本医疗机构的,即为“本单位以外”。


而对于多点执业的医师,只要其中一个执业地点在该医疗机构,则不能视为外院医务人员,应直接适用《侵权责任法》第五十四条相关规定。


 2  “适用情形”


按照《医师外出会诊管理暂行规定》,医师未经所在医疗机构批准,不得擅自外出会诊。故根据会诊医师是否经过所在医疗机构批准,适用该条款的情形有以下两种:


1 经过批准的会诊,即通常所说的会诊。由邀请会诊的医疗机构向会诊医疗机构发出书面会诊邀请函,会诊医疗机构委派医师前往会诊。


2 医师未经批准擅自会诊,即所谓的“开飞刀”。对于此种情形,既往对会诊医师所在医疗机构以及会诊医师本人是否需承担赔偿责任存在一定争议,解释对此予以了明确。



五 关于赔偿


1  “关于赔偿标准”


根据现行司法解释相关规定,人身损害赔偿按受诉法院所在地赔偿标准执行。由于各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市经济发展不一,相关赔偿标准差异巨大,故对于医疗损害责任案件,在患者同时接受多地医疗机构诊疗的情况下,即便赔偿标准较高地区的医疗机构无明显过错,患者仍通常选择向该地法院起诉,甚至存在患者在起诉前专程去赔偿标准较高地区就医的情况发生。


此种情况往往造成引起损害的医疗机构与受诉法院不在同一地区甚至相隔甚远,导致法院审理及鉴定难度增加。


针对此种情况,在原则适用受诉法院所在地标准的情况下,解释规定了一种例外情形,即受诉法院所在地的医疗机构依法不承担赔偿责任,其他医疗机构承担赔偿责任的,残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算,按其余承担责任的医疗机构所在地中赔偿标准较高的医疗机构所在地标准执行,或将对医疗损害责任案件中管辖法院的选择产生一定影响


值得注意的是,解释适用的赔偿项目仅列举了“残疾赔偿金、死亡赔偿金”两项,未包括其他赔偿项目。


笔者认为,对于误工费、丧葬费、被扶养人生活费等赔偿项目,仍应按照受诉法院所在地标准执行。



2  “关于惩罚性赔偿”


解释将《侵权责任法》第四十七条产品责任惩罚性赔偿的规定应用于医疗产品责任,并参照《消费者权益保护法》相关规定,对医疗产品生产者、销售者的具体惩罚性赔偿标准予以明确,即“赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿”。


需要说明的是,医疗产品责任的惩罚性赔偿以构成医疗产品责任为前提,即不仅应符合医疗产品存有缺陷、患者存在人身损害、产品缺陷与人身损害之间存在因果关系等构成要件。同时还应当满足以下条件:


1 生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售;


2 造成患者死亡或者健康严重损害。


另外,由于患者接触医疗产品的主要途径来源于医疗机构,而解释将惩罚性赔偿的赔偿主体仅限定为医疗产品生产者及销售者,对于医疗机构是否可以适用该条款(如医疗机构使用过期药或未经患者同意,使用尚处于临床试验期的药物),有待司法实践中进一步明确。


囿于经验及时间,笔者仅对解释部分内容予以粗浅解读,错漏之处难免,愿此文能抛砖引玉,期待各方不吝指正。


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