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正策研究 | 私募基金涉刑风险的法律分析
自2014年私募基金开始登记备案以来，私募行业开始进入了快速上升期，随之而来的是各种风险的激增与监管的不断完善。
本文将以私募涉「非吸」案件为例，从犯罪构成的角度来分析解释私募风控的着眼点以及法律待以完善的争议点。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
通过中国裁判文书网找到涉及私募刑事案件相关共有651件，其中涉及「非吸」罪的有340件，占据主要比例。
笔者整理了相关辩护意见，并对此做进一步说明。
一、主观故意之否定
大部分案子，被告都会提针对亏损主观故意之否定，但本罪并不涉及该项。
1、 委托代销（对于公开销售不知情）
从整理的案件中发现，法院对被告提出的不知情并未予明确表示，笔者认为根据以下规定：
《私募投资基金管理人内部控制指引》第17条：
私募基金管理人委托募集的，应当委托获得中国证监会基金销售业务资格且成为中国证券投资基金业协会（以下简称“中国基金业协会”）会员的机构募集私募基金，并制定募集机构遴选制度，切实保障募集结算资金安全；确保私募基金向合格投资者募集以及不变相进行公募。
管理人有责任甄别合格代销方及确保不公开募集。
2、 项目真实，无法兑付系项目原因导致
笔者认为，无法兑付的原因为何并不影响本罪定罪。
二、合法性认定
已经登记备案，系合法募集。
笔者认为，根据中国基金业协会的表态，其对登记备案信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。故即使已经登记备案，也不能免除涉嫌「非吸」之可能。
风 控 建 议
底层资产亏损导致无法兑付的风险会直接传导给管理人，因此需要管理人严格按照募集规定进行募资，并设立充分的合格投资者认定程序进行投资者筛选。单标的总募集规模人数控制在200人以内。
有待进一步明确的，信息披露瑕疵是否作为基金非法性认定的标准？信息披露范围是否需要穿透spv？口口相传模式，是否认定为公开性？