而困而知 而勉而行

房地产的转让，需要经过繁琐复杂的程序，而通过股权转让的方式进行房地产的转让，仅需要满足《公司法》对股权转让的程序要求，无需办理权属变更登记。同时，相较于房地产的转让，股权转让仅需缴纳所得税或印花税，而房地产的转让则需缴纳高额的土地增值税、增值税、契税等税种。由此可见，以股权转让的方式转让房地产不仅操作简便灵活、而且税负负担更少，所以才使得实务中出现了大量的以股权转让之名行房地产转让之实的现象。

针对该问题，本文将从法律效力和税收负担两个维度进行考量。

以股权转让方式转让房地产的法律效力

通过搜索最高人民法院相关案例可知，目前法院倾向于认为当事人通过股权转让方式转让房地产而订立的股权转让合同有效，不会因为《合同法》第五十二条第(三)项的规定而被判无效。具体案例可参考最高人民法院(2015)民再字第2号、最高人民法院[2012]民二终字第23号、最高人民法院[2014]民四终字第23号。

另外，《城市房地产转让管理办法》第三条规定，房地产权利人可通过买卖、赠与或其他合法方式将其房地产转移给他人。前款所称其他合法方式，即包括因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的。该规定为“以股权转让方式转让房地产”提供了法律依据。

再者，《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第十批）的决定》，废止了《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》，该答复规定未同时具备《城市房地产管理法》第三十八条规定的两个条件（1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上）而进行转让的，其转让合同无效。

该批复的废止，意味着即使不满足土地转让条件而进行的转让，不能再以《城市房地产管理法》第三十八条规定为由来认定转让合同无效，举重以明轻，满足土地转让条件而进行的转让，更应被认定为有效。

综上，以股权转让方式转让房地产应为有效。但是需要强调的是，司法实践中，该种方式有构成非法转让、倒卖土地使用权罪的刑事风险。

周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司与付学玲、沙沫迪、王凤琴、营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司股权转让纠纷案【(2016)最高法民终222号】中，最高人民法院也明确指出，股权转让合同效力问题与非法转让、倒卖土地使用权罪属于不同的法律问题，相关人员构成非法转让、倒卖土地使用权罪，并不必然导致《股权转让合同》无效。

反言之，即便《股权转让合同》被认定合法有效，也不能完全排除当事人涉嫌刑事犯罪的风险。

通过搜索非法转让、倒卖土地使用权罪的案例发现，未满足《城市房地产管理法》第三十八条规定条件的土地转让，被认定为非法转让、倒卖土地使用权罪的可能性更大。因此笔者建议，若前述三十八条规定的条件不满足的情况下仍然拟通过股权转让方式转让土地使用权的，应审慎设计交易方案及交易的投资结构安排。

以股权转让方式转让房地产的涉税分析

因为股权转让仅涉及所得税和印花税，而房地产转让不仅涉及增值税、契税，还需缴纳高额的土地增值税，为此，实务中为规避房地产转让的高额税负，当事人往往会采取股权转让的方式转让房地产。那么以股权转让方式转让房地产是否真的能够如当事人所愿不交土地增值税呢？通过梳理已有的规定，发现目前对此问题缺乏明确的法律规定，各地的执法口径也不统一。

口径一：无需缴纳土地增值税。

最高院（2014）民二终字第264号判决（马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷案）中，最高院认为：由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司不需要缴纳土地增值税。

笔者同意最高院的观点，同时笔者认为，就当事人而言，即使通过股权转让方式取得了房地产的控制权，但一旦房地产再交易的，则仍然会按照转让价格扣除房产取得的原值和相关税费后的余额计征土地增值税，从这个角度而言，股权转让的方式只是延缓了当事人的纳税时间，但后续一旦发生交易，该交的税还得交，政府的税收权益并未受损。

口径二：需要缴纳土地增值税。

目前认为需要交纳土地增值税的规定如下：

1、国税函（2000）687号《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》：由于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。

2、国税函（2009）387号《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》：广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，这一行为实质是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。

3、国税函（2011）415号《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》：关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。

4、湘地税财行便函〔2015〕3号《湖南省地税局财产和行为税处关于明确“以股权转让名义转让房地产”征收土地增值税的通知》: 为了规范我省土地增值税管理，堵塞征管漏洞。对于控股股东以转让股权为名，实质转让房地产并取得了相应经济利益的，应比照国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号文件，依法缴纳土地增值税。

5、皖地税政三字[1996]367号《安徽省地方税务局关于对股权转让如何征收土地增值税问题的批复》：对投资联营一方由于经营状况等原因而中止联营关系，正常撤资的，其股权转让行为，暂不征收土地增值税；对以转让房地产为盈利目的的股权转让，应按规定征收土地增值税。

以上规定构成了以股权方式转让房地产需要缴纳土地增值税的主要依据。但由于以上文件多为批复，法律位阶不高，不具有普遍适用性，地方税务部门可以参照适用。因此，仍然不能解决实务中对此问题的争论。

面对法律规范的不确定性，当事人如果希望通过股权转让的方式转让房地产，笔者建议如下：

1、首先向当地的税务部门咨询具体的政策口径。

2、尽量避免一次性转让100%股权，可多次转让，每次转让的时间间隔不要太短。

3、尽量避免股权价格等同于房地产的评估价格。

4、尽量避免所转让的股权表现的资产全部或者大部分均为房地产。

备注：如果股权转让方式实现房地产的转让被税务部门认定为资产的转移，除须缴纳土地增值税外，同时会涉及增值税、契税、印花税等，本文仅对土地增值税作详细论述，其他税种暂不涉及。