而困而知 而勉而行

中美贸易争端中的「非市场经济地位」问题----「魔鬼手中的大棒」

当前中美贸易争端如火如荼，中国的「非市场经济地位」问题一直是中美贸易争端中挥之不去的「魔鬼手中的大棒」。

怎么从新的角度来看待中国的「非市场经济地位」问题？「非市场经济地位」问题是怎么跟中美贸易争端捆绑在一起的？怎么从新的数据来分析「非市场经济地位」问题对中美贸易关系的影响到底有多大？如何在中美双边进出口贸易数值的最近十年的变化与中美贸易争端数量的最近十年的变化这两者之间进行一次有意义的趋势对比分析？「魔鬼手中的大棒」还能挥舞多久？中国该做什么？

「非市场经济地位」问题与西方的「江湖体制」

「非市场经济地位」（Non-market economy status）本意是对不实行资本主义经济制度的其他经济体在国际贸易关系中所体现出来的法律状态。

在传统意义上，「非市场经济问题」（简称「NME」）是二战后西方主流资本主义国家在处理对共产主义国家经济贸易关系时为强调西方主流资本主义国家经济制度的「正统性」而对共产主义国家经济制度予以区别对待时所采取的内部一致态度。

用John H. Jackson 教授的话来解释就是：「在共产主义国家里，其市场价格是被扭曲的，与资本主义的市场经济下的市场价格并不是同一回事。因为共产主义的经济并不是按照资本主义条件下的市场成本和价格构成来运行的，所以，共产主义国家市场里的商品价格并不反映商品的真正价值。」 （John H. Jackson，Legal Problems of International Economic Relations. Cases, Materials and Text. (Fourth Edition)）

本文认为，在本质上，「非市场经济地位」是西方主流资本主义国家对共产主义国家经济制度的否定性评价，是资本主义与共产主义意识形态的政治分歧在经济上和法律上的延伸。

但一个国家无论是实施共产主义经济制度还是实施资本主义经济制度，归根到底是要寻找发展国家经济、实现民族繁荣富强的道路，即使是实施共产主义经济制度的国家，也没有一个国家的本意是与之相反的，国家选择的道路行与不行的问题应当让本国的国家发展实践来回答并且在这个实践的过程中不断调整和纠错，而不是由其他类似于围观者的国家根据自己的价值观来进行否定性评价。

我们经常说国际法的基本原则是国家平等，但仔细查阅《联合国宪章》第二条第一款，明明讲的是「本组织系基于各会员国主权平等之原则」。 可见，《联合国宪章》讲的平等是主权（权利）平等，而不是直接说国家平等。事实上，国际社会也存在我们耳熟能详的「三六九等」，大国、小国、资本主义国家、共产主义国家的区别昭然若揭。没有国家实力做后盾是不会有真正的国家平等的。

在此，我们可以把西方主流资本主义国家看作是一个单独的「体制」，这个「体制」只对西方主流资本主义国家开放，其内部的规矩并不一定完全照搬大家公认的国际法，这就是西方的「江湖体制」。

西方的「江湖体制」曾经是、现在也是非常强悍的。二战后的「西方七国」的GDP就曾经在历史上占据了全世界GDP的70%。西方的「江湖体制」实力雄厚，国际社会的话语权长期掌握在这个「江湖体制」的手中。「非市场经济地位」问题就是这个西方「江湖体制」的杰作。

我们总是说，中国要深化「体制改革」，其实西方的「江湖体制」也需要改革，而且，西方的这个「江湖体制」客观上需要一个东方复兴的伟大民族从外部来倒逼它改革。

我们这样做了，而且我们还在继续这样做。

「非市场经济地位」问题是怎么跟中美贸易争端捆绑在一起的？

（一）世界贸易组织法律框架下的贸易救济措施

在国际贸易发展史上，贸易各国逐渐就遵循国际贸易准则达成共识并被普遍接受。实施国际贸易准则的最大好处在于，贸易各国得以在国际贸易竞争中互相实现机会均等与互利共赢。

在遵循共同的国际贸易准则的同时，各国也认为，各国有权在多边国际贸易准则体系下针对双边贸易关系中的不公平贸易行为采取相应措施。

基于以上国际贸易理念，世界贸易组织在致力于建立一个统一、稳定、持久的多边互利的国际贸易体系、降低国际贸易中的关税壁垒并消除国际贸易中的差别待遇的同时，也赋予了成员国针对双边不公平贸易行为而依据国内法采取具体救济措施的权利。

赋予各国采取贸易救济措施的法律理念体现在世界贸易组织的法律体系中，即《GATT（关贸总协定）1994》的第6条，以及《关于实施《GATT（关贸总协定）1994》第6条的协议》。

当出口国对进口国倾销商品并对进口国的国内工业产生了实质性损害或有产生实质性损害的威胁，或者，对进口国相同产品行业的建立产生了实质性阻碍的时候，世界贸易组织允许成员国采取反倾销法律措施。

成员国采取反倾销法律措施前，首先要对进口产品的倾销幅度进行调查，倾销幅度等于被调查产品的出口价格低于其正常价格的差额，出口价格和正常价格的对比就是判断倾销是否成立的主要依据。通常情况下，产品的出口价格一般体现在货物单据上，相对比较容易确定，但产品的正常价格如何计算？

问题就出在这个地方。

在西方的「江湖体制」下，共产主义国家的经济制度是「非市场经济」，不符合资本主义主流国家的价值观，因此，来自共产主义国家的进口产品的「正常价格」都是不真实反映产品价值、不能被采纳的，必须采取其他替代途径来计算该等产品的「正常价格」。

而就是在进口国比较「自由」地对来自共产主义国家的进口产品采取其他替代途径计算其「正常价格」时，这种「自由」在实践中常常导致高估该等进口产品的「正常价格」，从而导致其「正常价格」高于出口价格，并最终被进口国政府裁定该等产品构成倾销并采取相应反倾销法律措施。

产品「正常价格」的计算依据和计算方法，对于判定倾销是否成立的重要性不言而喻。

上面这种对产品「正常价格」进行「自由」的价格评估的行为，来自于世界贸易组织法律文件留下的宽松的法律空间。

世界贸易组织法律文件并没有「非市场经济地位」（Non-market economy status）的法律概念，而是采用的「特殊市场形态」（Particular market situation）（见《关于实施《GATT（关贸总协定）1994》第6条的协议》第2.2条）。

与此同时，世界贸易组织有关反倾销的协定中也并没有对「特殊市场形态」的含义做出明确的定义，因此，实际上给予了成员国根据各国的国内法自由适用「特殊市场形态」的很宽松的法律空间。

此时，魔鬼举起了手中的大棒。

（二）美国在国际贸易中采取反倾销措施的国内法程序

美国提起的反倾销案件，是根据美国国内法采取的法律程序，包括行政调查程序、行政裁决程序以及司法审查程序，其目的是为查清在美国（进口国）市场上销售的外国产品是否低于正常价格销售也即是否构成倾销。

通常，美国商务部对进口产品是否低于正常价格在美国倾销的事实进行调查；美国国际贸易委员会则对进口产品是否对美国相同产业造成了实质性损害或有实质性损害的威胁而进行调查；美国国际贸易法院则受理不服美国商务部和美国国际贸易委员会裁定的上诉。

《关于实施《GATT（关贸总协定）1994》第6条的协议》第18.4条明确要求各成员国应当采取必要措施以使各成员国的国内法律和行政程序符合《关于实施《GATT（关贸总协定）1994》第6条的协议》的各项内容。

美国是世界贸易组织成员国，美国涉及反倾销法律措施的国内法应当与世界贸易组织相关国际协定保持一致。事实上，美国是制定国际法律秩序的主导国，与其说美国应当采取必要步骤使其涉及反倾销的国内法与相关国际协定保持一致，还不如说涉及反倾销的国际协定本身就是以美国国内法中有关反倾销的法律法规为蓝本来制定的。

我们在前文已经提到，在西方的「江湖体制」下，共产主义国家的经济制度是「非市场经济」，来自共产主义国家的进口产品的「正常价格」通常不能被美国商务部采纳，必须采取其他替代途径来计算该等产品的「正常价格」。

而世界贸易组织有关反倾销的协定中并没有对「特殊市场形态」或「非市场经济」的含义做出明确的定义，因此，在决定是否采纳中国出口商提供的有关产品的「正常价格」上，美国商务部根据美国国内法拥有非常广泛的法律空间。

我们的问题是，如何判断某一外国的经济「没有按照市场成本原则来运作」？或者，美国商务部将基于何种具体因素来判断在针对某一国的出口商品的反倾销案件中应当适用「非市场经济地位」的待遇？我们也还可以问，中国的市场经济要发展到什么时候，中国才符合美国商务部所能认可的市场经济国家的要求？

美国反倾销法例举了六个因素来判断某一外国是否是「非市场经济国家」：

i.　该国货币可以兑换成其它国家货币的自由程度；

ii.　该国雇佣劳动者与企业管理者可以通过劳资谈判来商定其工资水平的自由程度；

iii.　合资企业或外国企业可以被允许在该国投资的自由程度；

iv.　该国政府对该国企业的国有化程度或对该国生产环节的控制程度；

v.　该国政府对该国资源分配的控制程度或在该国企业的产出和定价方面的控制程度；

vi.　美国政府机关认为应当予以考虑的其它方面。

以上六个列举的因素能够解决我们提出的问题吗？

尽管美国反倾销法列举了上述六个具体因素来衡量一个国家是否是「非市场经济国家」，但是，上述每一个因素在法律上都留了一个「活口」：「自由程度」，比如「该国货币可以被兑换成其它国家货币的自由程度」。「自由程度」这个词本身就是一个含糊的表述。一个国家的货币可以被自由地兑换成其它国家货币究竟要自由到那个程度才符合一个市场经济国家的特征？是否要求该国中央政府和中央银行对货币兑换完全不予监管才是自由兑换？

特别是，上述第六个因素中，所谓「美国政府机关认为应当予以考虑的其它方面」实际上给了美国商务部一个超级权力。美国商务部利用美国反倾销法所授予的这个超级权力，可以有很大回旋余地来衡量某一国家是否是「非市场经济国家」或者某一个既定的「非市场经济国家」是否应当被赋予市场经济国家地位。

由此，我们有理由相信，在美国反倾销案件调查中，特别是，当涉案进口产品来自中国时，美国商务部确实扮演了一个魔鬼的角色。

「非市场经济地位」问题对中美贸易关系的影响究竟有多大？

这一节将在中美双边进出口贸易数值的最近十年的变化与中美贸易争端数量的最近十年的变化这两者之间进行一次有意义的趋势对比分析。

（一）合法的贸易保护措施如果剑走偏锋，就成了保护国内落后产业的救命稻草。

虽然世界贸易组织法律体系中的反倾销协定以及各国的国内法中的反倾销法律规范的立法初衷是针对双边国际贸易中的不公平贸易行为，但是，源于人类在创制非关税壁垒方面的天分，我们也确实看到国际法和国内法中的反倾销规范实际上演化成了并且在一定程度上被讥讽为是披着合法外衣的非关税壁垒。

这些反倾销法律措施可以基于贸易保护主义的各种原因被国内各种利益团体所干预，因为对少数国内厂家而言，有时候确实能够从中获益，反倾销措施的实施有效打击了他们的国外竞争对手，甚至有的落后企业得以从中苟延残喘。

John H. Jackson 教授在他上面的论著中谈到反倾销法律措施时曾作出如下评论：

「在有些反倾销案例中，我们确实可以看到不公平竞争因素在国际贸易中的存在，但是在另外一些反倾销案例中人们也开始产生对反倾销案件的质疑，这种质疑就是，实践中所谓的对竞争对手不公平竞争的指责实际上只是与进口产品存在竞争关系的国内厂家企图逃避公平竞争的借口而已。」

根据2017年1月13日海关总署举行的2016年全年进出口有关情况新闻发布会提供的信息，贸易保护主义对我国出口扩大形成制约：

在经济增长乏力背景下，实施贸易保护、设置贸易壁垒，用反倾销手段干预正常贸易成为有关国家抢占国际市场份额的重要手段。逆全球化趋势日益明显，我国成为这一趋势的最大受害者，根据商务部数据显示，2016年我国共遭遇27个国家和地区发起的119起贸易救济调查案件，涉案金额143.4亿美元，案件数量和涉案金额同比分别上升了36.8%和76%。

（二）「非市场经济地位」问题下的中美贸易关系的发展。

1、中国海关总署公布的数据。

根据2018年1月12日中国海关总署新闻发布会公布的数据：

数据分析：

中国2017年货物贸易进出口形势比上一年度有较大好转，2017年中国对美国的贸易总值、出口值、进口值均有大幅度增长，这个增长是建立在中国进行供给侧改革并采取去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板的措施后取得的良性增长，是有较大含金量的增长。

当然，中国海关公布的中美贸易数值与美国政府部门公布的中美贸易数值有些差异，这些数值差异源于双方政府部门各自的统计方法的差异：比如各国的出口一般以离岸价格统计，进口一般以到岸价格统计；此外还有转口贸易的问题，比如中国大陆的货物通过香港转口，可能在中国大陆统计出口地是香港，但实际有部分货物可能通过香港又转口到了美国；再考虑到汇率折算的差异、时间的差异等因素，中美双方的贸易统计数值就有差异。

2、美国商务部经济分析局（BEA）公布的数据。

数据来源：BEA ，https://www.bea.gov/international

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本文对BEA数据有整理汇编

美国对中国的最近十年双边贸易数值（单位:百万美元）

统计数据包括了货物贸易和服务贸易的数据

数据分析：

从以上数据来看，美国在最近十年的对华贸易中，对华出口除2015年比上一年度略有减少外，整体上是持续增长趋势；对华进口除2009年、2016年有小幅减少外，整体上也保持了持续增长趋势。其中，美国2017年对华出口（含货物贸易和服务贸易）比2016年增长了9.8%，2017年对华进口比2016年增长了9.3%。

过去十年（2008年-2017年）美国对华贸易值（包括贸易逆差）的增长率如下：

计算说明：增长率= （2017年贸易值/逆差—2008年贸易值/逆差）÷2008年贸易值/逆差*100%

进一步分析说明：

1、尽管中国和美国的贸易统计方法有差异、统计数据有差异，但是，无论是中国官方发布的数据还是美国官方发布的数据，无论是中美双边贸易的进口值、出口值还是总值，中美进出口贸易的趋势都是整体上在持续稳步增长，这一点结论，中美双方都是共同的，这个结论是非常重要的，在后文还会用到这个结论

2、过去十年，美国对华贸易出口的增长率（114%）远远高于美国对华贸易进口的增长率（49.5%）

3、过去十年，美国对华贸易出口值、进口值、总值、贸易逆差四个对比项目中，美国对华贸易逆差的增长率（28%）是最低的，而且远远低于美国对华贸易出口值的增长率（114%）

关于贸易逆差，根据上述BEA提供的数据，美国对华贸易逆差在十年前的2008年就达到了2633亿美元，2017年逆差最高达到了3372亿美元，整体上来看，十年间美国对华贸易逆差基本维持在3000亿美元上下，比较稳定。

这反映出中美贸易的结构性特点非常强，美国2017年从中国进口的消费品占到美国从中国全部进口产品的45%，而消费品进口是美国民众必须要使用的进口产品，无论选择从哪国进口都会形成美国的贸易支出，而从中国进口则物美价廉，中美两国人民互利共赢。

（三）「非市场经济地位」问题下的中美反倾销贸易争端

1、世界贸易组织公布的数据：最近一年的中美反倾销贸易争端。

数据来源：世界贸易组织（WTO）《REPORT (2017) OF THE COMMITTEE ON ANTI-DUMPING PRACTICES (ADOPTED 25 OCTOBER 2017)》

https://www.wto.org/english 

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本文对WTO数据有整理汇编。

本文注：涉及对方当事国的案件，指在以上统计期间新发生的案件；采取临时限制措施的案件，指在以上统计期间新发生临时限制措施的案件，包括在以上统计期间之前已经立案的案件；终裁确定反倾销税的案件，指在以上统计期间新发生终裁反倾销税的案件，包括在以上统计期间之前已经立案的案件。

中美双方反倾销案件数量情况：

统计期间：2016年7月1日至2017年6月30日

由于数据资料的不足，本文无法对2017年期间美国针对中国发起的所有反倾销贸易措施所涉及的贸易金额，与2017年期间中美双边贸易总值做一个比较分析。

但是，我们可以对中美最近十年双边贸易数值的变化，与世界贸易组织公布的中美最近十年进入中国或美国的行政调查程序或司法程序的双边贸易争端数量的变化，进行一个很有意义的趋势性对比分析。

2、世界贸易组织公布的数据：过去十年间的中美反倾销贸易争端。

数据来源：世界贸易组织（WTO）

https://www.wto.org/english  

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本文对WTO数据有整理汇编

中美双方反倾销案件数量情况：

统计期间：1995年1月1日-2006年12月31日

3、世界贸易组织公布的数据：过去二十年间的中美反倾销贸易争端。

数据来源同上

本文对WTO数据有整理汇编

中美双方反倾销案件数量情况：

统计期间：1995年1月1日-2016年12月31日

4、过去十年中美反倾销案件数量的增长率对比

根据表六、表七的数据，中美两国过去十年反倾销案件的增长率对比：

计算说明：增长率=（截至2016年12月31日的案件数量—截至2006年12月31日的案件数量）÷截至2006年12月31日的案件数量*100%

数据分析：

①根据表六、表七的数据来看，无论是过去十年还是过去二十年，中国针对美国产品提起的反倾销案件的数量远远大于美国针对中国产品提起的反倾销案件的数量

②需要说明的是，在过去二十年中，针对中国产品发起反倾销调查的外国政府并非只有美国，在查阅世界贸易组织的相关数据时，一个冷酷的事实是，过去二十年针对中国产品发起反倾销调查的外国政府的前三甲分别是：美国（43起案件）、日本（43起案件）、韩国（35起案件），由于中美都是大国，所以有关美国如何对待中国的相关新闻和消息总是能够让中国民众特别敏感，从而忽视了与中国一衣带水的日本和韩国在过去二十年对中国产品都干了什么，同时也把美国对中国产品提起反倾销案件的影响力在一定程度上被放大了。

（四）中美反倾销案件数量增长率与中美贸易值增长率的比较分析

过去十年，中美反倾销案件数量的增长率与中美贸易值的增长率两者之间的集中对比：

对两组增长率数据的比较分析：

①过去十年，无论是中美反倾销案件的数量还是中美双边贸易的数值，都保持了持续增长趋势

②过去十年，中美反倾销案件数量的增长率在整体上远远高于中美贸易值的增长率

③过去十年，在美国发起针对中国产品的反倾销案件数量的增长率高达115%的同时，美国对华出口贸易值的增长率也高达114%；当然，我们不能简单地得出结论认为美国过去十年对华出口的增长是源于美国加大了对华反倾销案件的行政调查和司法诉讼的力度，但是，我们有理由认为，过去十年间美国对华出口的大幅增长与美国加大对华反倾销力度之间，两者可能存在一定的关联关系，至少，近期中国政府密集表态将主动增加对外国（包括美国）的贸易进口（包括货物贸易和服务贸易、技术贸易）

④长期以来，我们一直高调讨论美国对华反倾销的事实，但是，我们也要面对另一个不大被讨论的事实，那就是，中国在发动对美国产品的反倾销行政调查和司法诉讼的力度方面，一点也不比美国的势头缓和，中美两国在这个方面都没有闲着

⑤一个不争的事实是，无论中美两国如何针对对方产品互相发动反倾销的行政调查和司法诉讼，中美双边贸易长期以来一直都保持了高速增长，这是中美两国各自发布的官方数据都能共同支撑的事实。

「魔鬼的大棒」还能挥舞多久？

（一）《中国加入世贸组织议定书》第15条（a）（ii）款与（d）款的协议约定。

在2001年11月10日世界贸易组织多哈会议上，中国政府正式签署了《中国加入世贸组织议定书》，并于30日后的2001年12月11日正式成为世界贸易组织成员国。

有关中国的「非市场经济地位」问题体现在《中国加入世贸组织议定书》第15条（a）（ii）款与（d）款的协议约定中。

第15条（a）（ii）款与（d）款的关键内容如下：

「 (ii)如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。」

「(d)无论如何，(a)项(ii)目的规定应在加入之日后15年终止。」

第15条（a）（ii）款的内容没有明确表述「非市场经济地位」的概念，但实际意义是一样的，如果进口国不认为出口国在被调查产品方面具备市场经济条件，那么，进口国可以采取使用替代国价格的办法来计算被调查产品的「正常价格」。

第15条（d）款的内容，通常视为这是一个「日落条款」，即在中国入世满15年时，即自2016年12月11日起，无论接受反倾销调查的中国生产者能不能证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员国均不得继续按照对待「非市场经济」国家的做法即采取使用替代国价格的办法来计算被调查产品的「正常价格」，而应当正常地依据与中国自己的国内价格或成本进行严格比较的方法，也即，应当采纳中国出口商提供的与涉案产品相关的生产和财务数据。

（二）美国政府对待中国「非市场经济地位」的态度。

尽管按照《中国加入世贸组织议定书》的约定，自2016年12月11日起，在针对中国产品的反倾销案件中，美国不应当继续按照对待「非市场经济」国家的做法来处理涉及中国产品的反倾销案件，但是，直至今日，美国一如既往，依然我行我素。

履行国际协议的约定，是国际社会成员的国际法义务。《中国加入世贸组织议定书》是世界贸易组织法律体系的组成部分，是对世界贸易组织全体成员国的共同义务。

但是，美国特朗普政府在2017年11月底明确拒绝承认中国的市场经济地位。

（三）承认中国的「市场经济地位」与《中国加入世贸组织议定书》第15条（a）（ii）款及（d）款的严格区别。

如前所述，《中国加入世贸组织议定书》第15条（a）（ii）款及（d）款的内容均没有明确表述「非市场经济地位」的概念。

根据条款内容，《中国加入世贸组织议定书》第15条（d）款的「日落条款」也并没有明确要求成员国在中国加入世贸组织15年后自动承认中国的「市场经济地位」，原文无此表述；该款原文表述是「(a)项(ii)目的规定应在加入之日后15年终止」。

这本身也是包括美国在内的西方的「江湖体制」至今拒绝承认中国的「市场经济地位」的理由之一。

可见，从严格意义的协议条文理解来看，承认中国的「市场经济地位」与《中国加入世贸组织议定书》第15条（d）款的「日落条款」的内容并不完全是一回事，虽然在反倾销案件调查中两者对中国产品的实际后果是一样的。

从国际法角度来讲，中国有权明确要求包括美国在内的世界贸易组织成员国遵守《中国加入世贸组织议定书》第15条（d）款的「日落条款」的国际义务，但不是很有必要把要求各国承认中国的「市场经济地位」与上述「日落条款」的实施硬性捆绑在一起。

（四）中美贸易关系身上的一颗毒瘤。

「非市场经济地位」问题是魔鬼手中的大棒，大棒被高高举起，不时会往下敲打几下，但是，中美贸易关系和中美反倾销案件的过去二十年的数据分析表明，无论中美两国如何针对对方产品互相发动反倾销的行政调查和司法诉讼，无论美国如何利用「非市场经济地位」问题给中国施加压力，中美双边贸易长期以来一直都保持了高速增长，这是中美两国各自发布的官方数据都能共同支撑的事实。

魔鬼的大棒高举在手，但是大家都知道，这根大棒不会把中美贸易关系往死里打。

「非市场经济地位」问题是中美贸易关系身上的一颗毒瘤，中国决意要把这颗毒瘤拿掉，而美国偏要留着接着玩，但过去二十年的经验发现，这颗毒瘤也并没有要了中美贸易关系的命。

（五）中国该做什么？

冰冻三尺，黄河炸凌，但真正的冰凌消融，需静等春暖花开。

当前中国要牢牢抓住国家发展的核心工作，坚定不移地实施十九大报告关于从二〇二〇年到本世纪中叶两个阶段的奋斗目标，在二〇三五年基本实现我国现代化的基础上，再奋斗十五年，把我国建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。

中国接下来的这个三十年是非常关键的奋斗期间，要尽最大努力让我们前进道路上遇到的所有问题服从于本世纪中叶两个阶段的奋斗目标。

当伟大的事业建成时，就是春暖花开时，一切「魔鬼的大棒」、「毒瘤」都会像阳光下的冰凌一样自然消融。

本文作者特别感谢江苏省政府教育厅、江苏永鼎股份有限公司以及顾云奎先生对本人公派出国留学的经济资助。