而困而知 而勉而行

一、案件概要

案例一

谢某、欧阳某为北京市石景山区103号房屋的所有权人。

2016年6月3日至17日，通某大厦小区以书面征求意见的形式召开首次业主大会通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会。

2017年4月14日至28日，通某业委会以书面征求意见的方式组织召开了通某大厦业主大会临时会议，经业主投票对招标选聘物业服务企业进行表决并形成《通某大厦业主大会临时会议决议》。该决议第四项通过「授权业委会委托招标代理机构以公开招标方式选聘物业服务企业」，确定中标人并与中标人签订《通某大厦物业服务合同》。

2017年11月10日，通某业委会在通某大厦首层的公告栏张贴公告，就业主大会临时会议的召开时间、地点、召开方式、表决事项等内容和通某大厦物业服务中标候选人信息进行公告。

同日，通某业委会秘书刘某在通某大厦业主微信群中发布了张贴公告的公告栏照片、通某业委会关于召开业主大会第二次临时会议的公告、通某大厦物业服务中标候选人信息和表决票内容、样式并提示业主关注上述信息。

11月25日，刘某在业主微信群中发布业委会《关于召开业主大会第二次临时会议的公告》已达公告期限，公告期内业主、物业使用人、各相关单位未就公告事项提出意见建议，政府各行政主管部门未对公告事项提出指导意见。根据公告安排，即日起通某大厦业主大会第二次临时会议进入业主表决程序。

2017年11月25日至12月20日，通某业委会采用书面征求意见的方式，组织召开了通某大厦业主大会第二次临时会议，就物业服务中标人、物业管理方式、物业服务事项、物业服务费标准等议题进行了表决。

12月20日，通某业委会组织业主代表对是否确定物业服务公开招标评标委员会推荐排名第二的北京市望京实业总公司为物业服务中标人及其他八项表决事项进行了表决。本次共送达表决票40份，收回27份，代表业主投票权数65.9%。有效表决票合计27张，27票赞成，占业主总人数65.9%，对应建筑物专有部分面积16072.11平方米，占建筑物总面积61.5%。

2018年8月29日，北京市石某街道办事处人员在某区社区居民委员会的见证下，在通某大厦业委会办公室对通某大厦业主大会第二次临时会议投票表决情况进行核查。

谢某、欧阳某向一审法院起诉请求撤销通某业委会于2017年12月20日作出的《通某大厦业主大会第二次临时会议决议》。

一审法院认为，通某业委会通过在大厦的公告栏张贴公告和在微信群中发布会议公告、中标候选人信息以及表决票的样式通知业主会议信息，故法院认为通某业委会已经按照相关法律规定履行了会议召开前的通知义务，在此方面不存在程序违法的情形。

根据某街道办事处对通某大厦业主大会第二次临时会议投票表决情况进行核查的结果可见业主大会的投票、验票、计票等环节符合相应法律规定。表决事项经专有部分占建筑物面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，通某大厦业主大会第二次临时会议作出的决议程序合法。

经法院询问，谢某、欧阳某主张通某大厦业主大会第二次临时会议侵害其合法权益的具体表现为召开业主大会未告知包括谢某、欧阳某在内的业主。对此，法院认为在业主撤销权诉讼中，业主应举证证明自己的合法民事权益受到了业主大会或业主委员会所做决议的侵害，这种权益的侵害应是明确具体和个体化的，而不应该是模糊抽象和概括性的。

谢某、欧阳某主张的未履行告知义务侵害其合法权利本质上仍然是对于会议召开程序违法性的主张。综上，通某大厦业主大会第二次临时会议决议不存在谢某、欧阳某主张的可撤销的情形。

一审法院判决：驳回谢某、欧阳某的诉讼请求。

二审法院认为，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案中，谢某、欧阳某在一审法院主张撤销通某大厦业主大会第二次临时会议决议的理由为在召开临时会议前未向其履行告知义务，属于程序违法，侵害了其作为业主的合法权益。但在二审中，谢某、欧阳某认可接到了会议通知，其参加会议与否系其对自身权利的处分，故该撤销的理由已不存在。

二审中，谢某、欧阳某另主张，解聘原物业公司与选聘新物业公司应当有先后顺序，通某业委会违反上述程序，相关决议应当予以撤销。对此本院认为，《北京市物业管理办法》并未规定相关事项的先后顺序，谢某、欧阳某的主张缺乏法律依据。且根据政府主管部门对通某大厦业主大会第二次临时会议投票表决情况进行核查的结果，业主大会的投票、验票、计票等环节符合相应法律规定。表决事项经专有部分占建筑物面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，通某大厦业主大会第二次临时会议作出的决议程序合法。

二审法院判决，驳回上诉，维持原判。

案例二

盛某、汤某、周某、张某系香某园小区的业主。

2016年11月8日，香某园业委会作出了「业主自治管理」的决议。2016年6月22日，香某园业委会发布征求物业服务管理方式相关意见的通知。10月30日，又发布了征集意见的通知，向全小区业主征集是自治还是聘请物业公司的意见，征集期间为2016年10月31日至11月7日。此期间，被告通过上门、短信、QQ等多种方式向业主征集了意见，按照规划小区总共是910户，实际为909户，同意自治的为569户，该569户超过了业主总数的一半，且同意业主户数所占专有面积也超过了总面积的一半，符合议事规则「经双半数业主同意」的规定。2016年11月8日，对征集意见进行汇总统计形成了最后的结果，并在小区里进行了公告，小区物业服务形式确定为「业主自治管理」。

香某园业委会称，征求意见表形成过程为：各片区的业主代表、自愿者及物业处的工作人员，通过电话、微信、QQ、短信等多种方式与业主联系，征求意见，然后形成了征求意见表，并进行汇总。征求意见表上业主的签名，有些是业主本人签的，有些是征求意见后，由代表或工作人员填写的。

香某园业主（代表）大会议事规则第十条规定，业主大会可采用以下三种形式之一进行表决：

1）设投票箱：在物业管理区域内设投票箱，由业主自行将个人意见投入投票箱内，经业主委员会统计汇总，公布表决结果；

2）专人送达、回收意见：由业主委员会组织有关人员逐户派发、回收业主意见，经业主委员会统计汇总，公布表决结果；

3）投票表决：召开业主代表大会，由业主代表现场投票表决。

盛某、汤某、周某、张某向法院起诉请求撤销香某园业委会于2016年11月8日作出的「业主自治管理」决议。

法院认为，自治管理决议程序违法，应当予以撤销，主要理由如下：第一，不符合议事规则第十条规定的三种表决形式之一。小区物业管理形式事关每一位业主的利益，针对该事项形成的决议应当充分尊重和保障每一位业主的真实意思表示。议事规则中规定了三种表决形式，即设投票箱、专人送达、回收意见、业主代表现场投票表决。

本案决议形成并通过的基础为569户业主的同意票。根据庭审中被告的陈述，征求意见表是通过电话、微信、QQ、短信等多种方式与业主联系，征求意见，形成并汇总的。征求意见表上业主的签名，有些是业主本人签的，有些是征求意见后，由代表或工作人员填写的。该表决形式明显不符合议事规则规定的任意一种表决形式，无法保证征求意见表中的意见系业主真实意思表示，存在程序违法的情形。

其次，建设部《业主大会规程》第十六条规定，物业管理区域内业主人数较多的，可以幢、单元、楼层等为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议。推选业主代表参加业主大会会议的，业主代表应当于参加业主大会会议3日前，就业主大会会议拟讨论的事项书面征求其所代表的业主意见，凡需投票表决的，业主的赞同、反对及弃权的具体票数经本人签字后，由业主代表在业主大会投票时如实反映。根据该规定，无论是业主亲自投票还是委托业主代表投票表决，都需要本人签字，以保证表决票系业主本人真实意思表示。

本案中，香某园业委会认可有些征求意见表是工作人员通过非见面方式征求意见后自行填写的，不符合「投票必须本人签字」的规定，意见征集程序存在重大瑕疵，侵犯了业主参与小区公共事务管理的权利。故盛某、汤某、周某、张某以程序违法为由，要求撤销业主自治管理决议的诉讼请求成立，本院予以支持。

法院判决，撤销香某园业委会于2016年11月8日作出的「业主自治管理」决议。

二、案件分析

（一）案件适格主体

法院在审理业主撤销权纠纷时，首先要确认案件双方的主体资格。

物权法规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。由此可知，提起业主撤销权的适格原告应为房屋所有权人，被告应为业主大会或业主委员会。

在实务中，经常出现物业公司不按物业服务合同履约，业主提起业主撤销权纠纷之诉的情况。此时，若业委会选聘物业公司的程序合法，业主则仅能以物业公司为被告，提起服务合同纠纷之诉。

（二）涉案决议是否侵害业主的合法权益

1. 涉案决议是否程序违法

业主大会或业委会作出决议的程序是否违法，应从以下情况考虑：

（1）表决事项及表决票数量是否合法

物权法第76条规定，下列事项由业主共同决定：

1）制定和修改业主大会议事规则；

2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

6）改建、重建建筑物及其附属设施；

7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

若业主大会或业委会作出的决议，存在与前述法条不一致时，可认定为程序违法。

（2） 送达方式是否合法

传统的表决票送达方式多为上门送达、邮寄送达、公告栏送达、投递信报箱等。随着微信、邮箱、短信等通讯手段的普及，很多业主大会或业委会会向业主以微信、邮件等方式送达表决票。从目前的实务情况来看，若议事规则中没有明确可通过微信、邮件等手段进行投票、征集意见的，法院对微信、邮件等手段的送达情况并非绝对认可。在案例二中，业委会主要通过电话、短信、QQ等方式征集意见，即被认定征集意见的方式与议事规则不符，决议作出程序违法。

（3）「视为同意」、「视为同意多数」、「弃权票视为同意」等条款的认定

在实务中，业主大会或业委会在征集业主意见的时候，通常会附加「视为同意」、「视为同意多数」、「弃权票视为同意」等条款。此时，因该条款对业主的实体权益进行处置，法院通常会进行较严格的审查。一般情况下，除业主大会议事规则对以上条款有过明确约定外，该条款极有可能被认定为无效。

2.  涉案决议是否侵害业主的合法权益

业主若认为业主大会或业委会作出的决议侵害其合法权益，该合法权益应当明确具体，而不能抽象模糊，同时，业主应对该主张承担举证责任。

案例一中，谢某、欧阳某主张通某大厦业主大会第二次临时会议侵害其合法权益的具体表现为召开业主大会未告知包括谢某、欧阳某在内的业主。法院认为二原告主张未履行告知义务侵害其合法权利本质上仍然是对于会议召开程序违法性的主张，因此对该主张未予支持。

三、律师观点

在实务中，业主提起撤销权纠纷之诉后，主要应从业主大会或业委会作出的决议程序违法或侵害其实体权益两方面进行举证。

（一）决议程序违法

若业主认为决议程序违法，则应尽可能搜集决议表决违法的证据，如表决票数量不合理、表决票送达方式不合理、计票方式不公开透明等。但因为业主大概率无法切身参与到通知、公告、表决、计票、决议等环节，且表决票等均掌握在业主委员会处，业主举证较为困难。

此时，解决办法可有两种：

1. 业主仅需提出决议程序违法或存在瑕疵的合理怀疑，由业主大会或业主委员会提供证据证明其决议程序合法；

2. 业主向法院申请调查令，至业主大会或业主委员会处调取证据，核实决议程序的合法性。

但是，无论以上哪种方式，均不可完全避免业主大会或业主委员会伪造表决票的可能性，因此，业主应对相关证据进行仔细核实。如表决票数量及面积是否符合法律规定，表决票是否存在伪造签名的可能等。案例二中，正是由于香某园业委会自认存在表决票非业主亲自签字的情况，法院以此认为决议的作出未能体现业主真实的意思表示，存在程序违法的情形，因此予以撤销。

（二）决议侵害业主实体权益

若业主认为决议侵害其实体权益，则应提供明确具体的证据，不可模糊抽象。

由于业主大会及业主委员会代表的是全体业主的利益，在某一业主或某几业主提起诉请，以其实体权益被侵害为由要求撤销决议时，若经法院审查，决议确对个别业主的权益有一定程度的损害，但决议作出确实是为维护全体业主的权益，此时，法院通常认为，个人权益应对整体利益作出一定的牺牲和让步，不会判决撤销决议。

此外，鉴于业主撤销权是形成权，具有一年的除斥期间，业主应知道或应当知道业主大会或业委会作出决定之日起一年内行使，否则该撤销权即告消灭，业主将无法行使该权利。