而困而知 而勉而行

改革开放以来，外商投资在我国经济发展进程中扮演了重要角色，国家利用境外投资准入制度的变迁，使得外资利用效率进一步提升。始于自由贸易试验区的负面清单制度，明确写进了2019年3月15日通过并将于2020年1月1日施行的《外商投资法》，意味着这一管理制度将在今后稳定存在。

一、 负面清单管理

第十三届全国人大第二次会议于2019年3月15日通过的《外商投资法》，明确规定国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

《中华人民共和国外商投资法》  （2019年3月15日第十三届全国人大第二次会议通过，2020年1月1日施行）

第四条　国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

负面清单由国务院发布或者批准发布。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

何为负面清单？法条谓之「国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施」。它明确规定了哪些行业在哪些地区不允许或者限制外国投资者涉足。其与产业目录的关系是什么？负面清单可看作产业目录的特别规定。一个开放的准入环境，产业目录要够大，而负面清单要够小。笔者认为，随着负面清单管理制度的更加完善，产业目录的重要性将大幅下降。

自2016年起，国家发改委和商务部联合发布了一系列负面清单，其总体趋势是扩大开放，只做减法不做加法。2019年6月30日，两部门再度发力：

《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》自2019年7月30日起施行。2018年版同时废止。

《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》自2019年7月30日起施行。《外商投资产业指导目录（2017年修订）》和《中西部地区外商投资优势产业目录（2017年修订）》同时废止。

《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》自2019年7月30日起施行。2018年版同时废止。

这几份文书都是大量名词罗列，显得枯燥单调。但笔者认为，相关产业既存力量、等候入场的新投资者和包括律师在内的服务提供者，都有研读的必要。它们既给出了能否入场的答案，也对落地点的选择划定了范围，还对股权架构和高级管理人员选任安排给出了指引。

综观此次发布的部委令，《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》包含全国目录和中西部目录。总条目1108条，其中全国目录415条，相较2017年版增加67条、修改45条，增加或修改的条目中80%以上属于制造业范畴，表明政策层面继续将高端制造业作为鼓励外商投资的重点方向，具体表现为新增5G核心元组建、集成电路用刻蚀机、芯片封装设备、云计算设备、细胞治疗药物关键原材料和大规模细胞培养产品等条目，新增或修改工业机器人、新能源汽车、智能汽车零部件、航空航天新材料、单晶硅和大硅片等条目。

同时也加大生产性服务业开放力度，意在促进服务业转型升级，具体表现为新增或修改工程咨询、会计、税务、检验检测认证、电子商务、铁路专用线、冷链物流、人工智能、清洁生产、循环经济等条目。

中西部条目693条，与2017版相比增加54条，修改165条，进一步增加劳动密集型、先进适用技术产业和配套设施条目，并根据中西部省市自治区各自的本地资源和产业需求作出安排，其政策导向鼓励和支持中西部地区承接外资产业转移。在长三角产业转型升级背景下，部分产业选择进驻南部邻国，其实一路向西也未尝不可。

相较于产业目录的政策性，负面清单更具有管理性特征。《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》适用于除自贸试验区之外的全国范围，本次由48条减至40条，取消国内船舶代理、50万以上人口城市燃气和热力管网、电影院、演出经纪机构须由中方控股的限制性规定，取消多方通信、存储转发、呼叫中心、石油天然气勘探开发对外资的限制。

《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》由45条减至37条，在全国性规定基础上，取消了出版物印刷等领域对外资的限制。

根据笔者经验，新增或修订条目顺应了外资的期盼，此范围内产业发展将会迎来一个高峰，原有内资既存力量在失去政策性保护之后，如何应对一拥而入的竞争者，势必要认真思考。

二、 从「批准证书」到「备案回执」

在审批制时代，外商投资企业的设立或变更，需要根据投资行业和投资规模的不同，向不同层级的人民政府申请立项或变更，由该层级人民政府（外国投资管理部门具体承办）进行实质审查，作出同意或者不同意设立或变更某外商投资企业的决定。在此制度之下，获得人民政府批文是外商投资企业的章程和投资协议及修正案的生效条件。

中国（上海）自由贸易试验区于2013年试行备案制，并推出负面清单管理，备案不再是前置程序，而是告知程序，且可在事后30天内备案，备案机关仅作形式审查。设立或变更事项决议在无相关法律法规特别规定的情况下，以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为发生时间。审查和批准，不再构成章程协议等文件的生效条件。

第十二届全国人大常委会2016年9月发布决定，在全国范围内将外商投资审查批准制度改为备案加负面清单管理制度。至此，红头文件加铜版纸烫金「批准证书」的时代终结，进入A4白纸打印「备案回执」的时代。

其适用范围包含产业、投资方式、投资来源、变更事项等方面。该制度适用于「不涉及国家规定实施准入特别管理措施的」新设或变更外商投资企业，不适用通过并购方式新设企业或变更既存企业，外国投资者并购境内非外商投资企业，适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》，其中涉及上市公司的，适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，并购完成后，发生的变更事项，若所涉行业不属于准入特别管理措施的，实行备案管理。变更事项包括投资者基本信息变更、股权、合作权益变更、合并、分立、终止、财产权益对外抵押转让、先行回收投资、委托经营管理等事项。

而外商投资的上市公司和新三板公司，外国投资者可仅在其持股比例变化累计超过5%或（相对）控股地位发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。港澳台投资企业参照执行，并适用有关特别规定。

值得一提的是，港澳到内地的投资占我们利用境外投资的70%（该数据出自2019年3月国务院总理答记者问），笔者认为，其原因在于中央政府给予香港和澳门地区的特别优惠政策，以及港澳自身优良的营商和司法环境，吸引大量的外国投资者通过离岸架构，以香港或澳门公司为跳板进入内地投资。随着大陆法制环境的完善和开放程度的提高，香港作为离岸中心的地位势必受到较大影响。