而困而知 而勉而行

分析详情

Case center

正策研究 | 投资人如何要求创始人承担股权回购义务?

日期:2019-06-14 律师:股权&并购中心

回购背景

受到经济环境和融资环境的不利影响,今年以来较多目标公司(创始人)未能完成业绩考核、下一轮股权融资及上市目标等对赌条款。

许多股权投资人在3年之前看好项目的发展和上市前景,现纷纷要求创始人履行相应的回购义务,以保障自身及所募资金的顺利退出。

上述股权回购事件所涉行业或概念包括:生物医药、新材料、长租公寓、人工智能等。


客户问题

投资人A先生在2015年通过增资入股之方式投资某新材料项目,持股比例为5%。各方在投资协议中约定,如3年内目标公司B未能完成创业板以上的公司上市,实际控制人C先生个人以约定价格回购A先生所持股权。

嗣后,B公司未能完成上市目标,A先生咨询如何要求C先生承担回购义务?


争议解决

代理该类案件,可以先从以下方面进行法律分析,事先告知投资人本案是否具备起诉条件:

Q:

投资协议及回购条款是否生效?

A:

通常来说,协议自各方签署后生效,但不排除个案中约定以履行某一义务作为生效条件,如投资款支付、取得股东会决议通过、取得股权托管中心或新三板股转公司审批通过等。

本案中即约定上述生效条件,我们即代客户完成相关证据的收集,以防止被告提出合同未生效的抗辩。

Q:

回购条件是否成就?

A:

如合同约定投资人因为自身原因未按期投入股权投资款导致目标公司缺乏资金开展业务。

如合同约定投资人除了投资款外,还需要为目标公司提供贷款,但未按期提供。

如以投资款到位起算,还是以取得股权资格起算?

如各方对净利润的计算方式和结果存在争议,且创始人不愿意配合审计,则需要根据投资人已取得公司相关的财务报告进行初步判断。

如各方对上市的定义不明确,没有约定以在主板、创业板或其他集中竞价的交易所发行股票作为条件,排除流动性不佳的资本市场。

由于回购条款是附生效条件的约定,投资人是否可以行使回购权?前提是回购条件已成就。回购条件是否成就主要争议包括:

1)合同对回购条款约定是否清楚?

2)净利润等业绩考核是否完成?

3)如何计算对赌期限?

4)投资人是否阻却回购条件成就?

Q:

回购价格如何计算?

A:

本协议项下的股权回购价格应按以下三者中较高者确定:

按照投资方的全部出资额及自从实际缴纳出资日起至原股东或者公司实际支付回购价款之日按年利率10%计算的利息。

回购时投资方所持有股份所对应的公司经审计的净资产。

回购时最近一轮目标公司股权融资的每股单价投资方持股比例。

通常专业投资机构会对股权回购价格的计算方式进行明确约定,如:

部分个人投资者会提前约定固定金额的回购价格,也有利于股权回购的行使。

但有部分个人投资者仅约定届时以合理的价格退出,我们认为这种约定将给投资人带来较重的举证义务,和承担司法审计或评估的不确定性。

另外,由于绝大部分股权投资存在溢价投资的情况,故合同应明确约定投资本金应包括计入注册资本和资本公积两部分的资金构成,以免发生不必要的争议。

Q:

回购期限?

A:

通常来说,有经验的创始人会要求投资人在一定期限内提出回购要求,逾期将视为投资者放弃回购权利。由于回购条件是否成就还需要一定的取证时间,如果对投资者回购权利限定期限,则将可能面临过期丧失回购权的不利局面。

Q:

诉讼时效?

A:

投资人要求目标公司或原始股东回购股权的权利属于债权请求权,自然应受到诉讼时效的限制,即投资人的股权回购请求权的诉讼时效期间为3年,自投资人知道权利受到损害及义务人之日起计算。

我们认为,如果合同中没有约定回购义务的履行期限,则此时诉讼时效尚没有起算,需要等到投资人主张回购,或者创始人明确表示不回购时开始计算。

如果合同中明确约定回购的履行期限,则从履行期限届满后次日起算。

综上,我们审核A先生所提供的资料已具备上述起诉条款,且通过证据的组织排除了潜在的法律障碍。


风险控制

我们通过梳理争议解决中的痛点问题,为客户提供事先风险控制的价值:

(1)如何约定回购义务主体?

强静延与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司(“瀚霖公司”)股权转让纠纷一案(最高人民法院(2016)民再128号)

海富投资与甘肃世恒股权纠纷一案(最高人民法院(2012)民提字第11号)

通常来说,各方会约定大股东或创始人作为回购义务主体。

由于最高院案例明确以目标公司作为回购义务主体违反公司法禁止性规定,属于无效条款。故投资人的标准条款中已不再将目标公司作为回购义务主体。

需要注意的是,最高院相关案例显示,如各方约定当创始人需要履行回购义务时,目标公司对创始人的回购义务承担担保责任,则该担保条款的约定应属于有效。

当大股东为法人股东时,建议还可以追加实际控制人或相关具有清偿能力的关联方作为回购义务主体。

当大股东为个人时,应就该回购义务是否属于夫妻共同债务进行事先约定,并要求配偶一方也签字予以确认。

(2)回购条款在私募基金的运用

当投资人为私募基金时,回购条款的运用将受到中基协等监管部门的限制。

1)基金募集端:如私募基金管理人与有限合伙人签订《回购协议》,则将视为违反私募投资基金募集行为管理办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》等相关法规及中基协自律性规定,被认定基金管理人对投资人进行保本保收益,将受到相关行政处罚。

2)项目投资端:当私募基金作为投资人与目标公司创始人签订股权回购条款时,则未有明确的禁止性规定。

(3)股权回购的价格及支付时间

我们建议投资人在合同中事先约定股权回购的价格计算方式或明确的价格,同时创始人自收到投资人回购通知后的一定时间即应当履行付款义务。

(4)股权回购的履行

股权回购不仅包括创始人向投资人支付回购款项,还包括投资人向创始人办理股权变更等义务。故我们建议,双方应在合同中事先约定“先付款再过户”的履行顺序,以充分保护投资权益。


总 结

相对于IPO和上市公司并购溢价退出而言,创始人对投资人进行股权回购已属于保本型的退出方式,如果不对回购主体的数量和质量(清偿能力),以及回购条款本身的有效性和可履行性进行事先风险控制,必要影响股权投资退出的便利和安全。

故我们建议股权投资机构和个人投资者,及时审查自身所投项目的相关股权回购条款具备上述要求,避免陷于法律上的被动。


股权&并购中心

专业提供并购投融资的专项法律服务,包括行业政策研究、项目前期筛选、投融决策意见、交易结构设计、标的尽职调查、付款条件设置、投资条款安排、股东合作谈判、退出通道预留;协助签订协议、标的交割过户、经营团队考核、公司治理优化、股权激励定制、主营业务风控、投后管理整合等;

同时精通投融资并购、股东合作、主营业务等商事争议的预防、谈判和诉讼,包括公司增资、股权转让、合伙协议等纠纷;股权代持、股东出资、股东知情权、利润分配、公司决议效力、公司收购股份、证照返还、公司解散、股东损害债权人责任、损害公司利益责任、损害股东利益责任、关联交易损害责任等纠纷和主营业务合同纠纷。

返回列表