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正策关注｜《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》用人单位、劳动者的“可为”/“不可为”——个人解读
最高院近日发布了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称“《解释二》”），其中对劳动仲裁司法实践中的争议焦点进行了规范和统一，主要涉及建设工程违法转包规避用用工风险、混同用工劳动关系的认定、更换用工主体规避签署无固定期限劳动合同、用人单位滥用竞业限制、劳动者违反服务期的赔偿责任、仲裁时效的抗辩、在职竞业限制的有效性和员工放弃缴纳社会保险的无效、超龄员工是按照劳动关系还是劳务关系认定等实践争议内容。《解释二》的出台是对用工单位权利滥用的限制，保护劳动者的合法权益，《解释二》对于劳动者和用人单位都是双刃剑，最高法希望能够平衡劳动者和用人单位之间的利益平衡。本文从《解释二》进行解读，对《解释二》实际上会对用人单位和劳动者产生新的影响和主体应当做出哪些改变进行分析，仅供参考。- 【不可为】对于建设工程领域劳务公司规避用工责任的手段进行了限制，建筑领域中具备合法经营资格的劳务公司通过让包工头或民工注册个体工商户来规避用工主体责任，自此不能规避责任。即使把建设工程的施工劳务发包给了有用工主体资格但无合法经营资格的个体户，也要对下面的民工承担用工主体责任。
个人解读：【怎么为】审查要点从是否具备用工主体资格变更未是否具有合法经营资格，合法经营资格的门槛高于是否具备用工主体资格。建设工程领域的公司可能会专门成立具备经营资格的公司作为一个主体承接劳务用工，同时建立防火墙，使用劳务派遣或者反向劳务派遣的方式用工，规避风险。- 【不可为】关于混同用工，从是否签署劳动合同视情况判断，用工主体，如果没有签署劳动合同但混同用工的，需要承担连带责任。
个人解读：【怎么为】先把协议签好，选择并确认签署劳动合同的主体，有劳动协议一般支持有签署劳动协议的主体承担责任，无劳动合同的容易承担连带责任。
- 【不可为】对用人单位更换主体签署劳动合同规避两次固定期限劳动合同和工龄连续计算等情形进行限制。法律规定劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的视为连续订立两次固定期限劳动合同。
个人解读：对于劳务派遣公司和微小企业通过更换用工主体，规避签署两次固定期限劳动合同以及后续无固定期限劳动合同，减少计算补偿年限长短等情形进行约束。用人单位希望通过更换用工主体减少用工成本的方法不再可行，其仍需要承担相应的法律责任和赔偿责任。
- 【不可为】双方之间劳动合同期满之后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，相当于双方以原条件续订了劳动合同。
个人解读：通常用人单位会企图通过劳动合同期限届满双方之间未续签劳动合同，而主张期满而终止劳动合同无需支付任何赔偿。但是此条款规定了，劳动合同期限届满而劳动者仍继续工作，用人单位一个月未提出异议的，视为双方以原有条件续签了劳动合同。用人单位已不能再以原劳动合同期满而终止劳动合同。如果此时用人单位解除劳动合同的情形是应当支付经济补偿金的情形，则裁判支付经济补偿金。如是违法解除劳动合同的情形，则裁判支付赔偿金。
- 【不可为】对于用人单位滥用竞业限制条款进行约束，用人单位可以约定在职期间的竞业限制，劳动者需要遵守，但是对于用人单位扩大竞业限制的人员、范围、赔偿金额、地域、期限等内容的，法院不予支持。
个人解读：首先若劳动者遵守了竞业限制，则可以要求用人单位按照劳动争议司法解释一的规定的比例支付补偿金；若劳动者未遵守竞业限制，则可以提出该竞业限制因未约定竞业限制补偿金或约定过低而对其不具有约束力。其次，在约定竞业禁止的条款中应当注意劳动者的岗位和业务内容，对于无法解除到商业秘密、知识产权事项的员工，即使阅读量竞业限制条款，劳动者也有主张不生效。约定的竞业限制范围、地域、期限过大、过长的，劳动者也可以确认超过合理比例的部分无效。越来越多的用人单位会在劳动合同中约定在职竞业限制条款。司法解释明确在职期间的竞业限制条款的合法性和正当性，对于负有保密义务、能够接触到公司商业秘密的员工，公司可以约定在职期间的竞业限制条款，如果劳动者在职期间违反竞业限制，则需要支付违约金。
- 当用人单位违法解除或终止劳动合同时，劳动者要求双方继续履行合同的，如果法院判决双方继续履行劳动合同，那么用人单位需要按照之前劳动者提供正常劳动时的工资标准支付违法解除（终止）决定作出之日至判决劳动合同继续履行前一日的工资。
个人解读：在用人单位违法解除或者违法终止劳动合同时，劳动者可以主张双方继续履行劳动合同或支付经济赔偿金。用人单位如果存在违法解除时，对于劳动者而言要求双方继续履行劳动合同一定程度上劳动者可以取得更多的工资，只要法院判决双方继续履行劳动合同的，用人单位就需要按照正常劳动的工资支付至判决继续履行合同前一日，对于用人单位其用工成本无疑会增加，更有利于劳动者谈判。
- 【不可为】用人单位要求劳动者签署无需缴纳社会保险费的协议或者承诺都无效，劳动者可以要求解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿。
个人解读：对于司法实践中，劳动密集型企业是常见的降低用工成本方式，劳动者入职时会签署公司为其缴纳社会保险的权利。之前的司法实践中，不同地区对此类案件的处理不相同，存在认为放弃社会保险的承诺是劳动者的真实意思表示，予以支持，但是也有认为这是不平等的条款，对于劳动者的弱势主体，劳动者通常并没有更多的选择权利。在《解释二》的统一后，劳动者签署放弃缴纳社会保险的承诺都无效，劳动者可以以此要求解除劳动合同，并支付经济补偿。《解释二》实行后，感觉众多企业会收到以未缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金的案件。【怎么为】但是《解释二》也会存在用人单位利用的漏洞，部分用人单位重新签署劳动合同，将工资的构成中分为基础工资和各种津贴、社会保险补偿或者补贴，在这种情况中，劳动者的薪资总数是没有变化的，但是此部分包含了社会保险的补贴，如果劳动者要求解除劳动合同并要求公司补缴社会保险的情形，用人单位可以补交社会保险，再要求员工返还已支付的社会保险补贴或补偿，最后受损失的还是劳动者。- 用人单位在劳动仲裁阶段应当积极应诉，在仲裁阶段主动适用仲裁时效的抗辩。
【怎么为】个人解读：以往仲裁时效是主动适用，但是从《解释二》开始仲裁时效需要用人单位主动提出，如果用人单位在劳动仲裁阶段未提出时效抗辩的，则一审二审中时效抗辩不予支持。最直接影响的未签订劳动合同的二倍工资，从原来的主动适用仲裁时效到如果用人单位不在仲裁期间提出时效抗辩，则二倍工资未超过仲裁时效，劳动者可以追索。对于劳动者而言
- 劳动合同期限自动顺延的情形：三期女职工、工伤停工留薪期、处于医疗期、培训服务期、担任基层工会主席等劳动合同到期应自动续延的情形下，在原劳动合同期满后续延的期间内，即使用人单位未续订新的劳动合同，也不认定为未签订劳动合同的情形。
- 劳动者主张二倍工资的期间，基本上最长只有11个月，即入职满一月起至入职满一年止。因为入职满一年后已“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，所以不能再主张二倍工资。
- 对于上海、北京、深圳等涉及到落户政策的地区，如果用人单位给予了劳动者“解决户口、赠送房产”等特殊待遇，劳动者也应遵守承诺履行服务期限。当然，如果用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的违法情形的，劳动者自然可以提出离职且不用退还或赔偿已享受的特殊待遇。但如果用人单位没有过错，而劳动者有违诚信提前离职，则法院要支持用人单位要求已享受特殊待遇的劳动者承担赔偿责任的主张。
- 对于在职竞业禁止条款是否有效，劳动者不能再主张竞业限制在离职后才能约定，在职期间不得约定进行抗辩。另外对于离职员工违反竞业限制约定的，除了需要支付违约金，还需要将用人单位已支付的竞业限制补偿金全部返还。
- 对于已到达退休年龄的返聘人员，超龄劳动者在劳动报酬、工作期间、休息休假、劳动保护、工伤待遇等方面不再按照劳务关系处理，而是参照劳动法有关规定执行。
综上所述，《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》的颁布实施，如同为劳资关系这架精密的天平增添了更为清晰的刻度。它不仅为司法实践提供了统一、权威的裁判指引，更深刻影响着用人单位与劳动者的权利边界与行为预期。对于用人单位而言，它是合规管理的“紧箍咒”，敦促其更加审慎、规范地行使管理权，完善规章制度，防范用工风险；对于劳动者而言，它是权益保障的“防护网”，为其主张合法诉求提供了更为明确和有力的法律武器，尤其注重了对弱势群体核心权益的倾斜保护。这部司法解释的核心价值，在于通过精准界定权利义务，引导双方在法治轨道上寻求平衡点，最终指向构建规范有序、公正合理、互利共赢的和谐劳动关系新格局。文章内容仅为作者独立观点，不代表本所立场
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