正 策 动 态

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

解读：

经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。根据《商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，须经国务院银行业监督管理机构批准。违反上述规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。

以“苏某名非法吸收公众存款案件”为例，私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。在实践中，犯罪主体往往以“备案、登记”抗辩，试图将私募基金的行政管理行为与其“非法性”进行对立，从而得出在经备案、登记后，其围绕私募基金展开的行为均不涉及违法犯罪，上述认知与行为存在重大错误。

如在张业强案件中，张业强等人在侦查阶段也曾辩称不构成集资诈骗罪，移送起诉后进一步辩称国盈系公司在中基协进行了私募基金管理人登记，发行销售的133只私募基金中有119只私募基金按规定进行了备案。南京市人民检察院在此后要求公安进行补侦，主要围绕重点“公开向不特定对象吸收资金”以及“具有非法占有目的”展开。

因此，私募基金“经备案”、基金管理人“经登记”不是非吸案件的“免死金牌”，打击“伪私募”之重点正在于揭开面纱，识别真实的投资行为与违法行为。在具体办案过程中，识别犯罪行为需要结合私募基金领域的“募、投、管、退”四个环节与其他三个要件进行综合认定。

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

解读：

在“苏某名非法吸收公众存款案件”中，载明具体行为为“苏某明指使高某、贺某组织销售团队以口口相传，召开产品推介会，通过其他金融机构和私募基金公司、同行业从业人员帮助推销等多种方式向社会公开宣传私募基金产品”“允许不合格投资者通过‘拼单’‘代持’等方式突破私募基金投资人数和金额的限制”；在中某中基案件中，载明具体行为为“相关基金产品由不具备私募基金销售资质的‘辉某集团’等3家‘辉某系’公司销售。孟某、岑某指使‘辉某系’公司工作人员以举办宣传会，召开金融论坛、峰会酒会，随机拨打电话，在酒店公共区域摆放宣传资料等方式向社会公开宣传私募基金产品”。

“公开性”作为非法吸收公众存款罪的要件之一，其伴随犯罪行为模式的变化而发生了变迁。在最高法2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“2010年司法解释”）中，“公开性”的表述方式为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，随着互联网快速发展，犯罪行为越多利用互联网进行，最高法在2022年对该条进行了修改，改为“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”。

在现实中，私募基金非吸犯罪的宣传过程中的“社会性”“公开性”往往同步存在，需要把握违规销售如“飞单”与“公开宣传”之间的界限，综合把握宣传方式是否符合“公开性”。

值得注意的是，在2010年司法解释发布后，于2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“2014年意见”），其中就“向社会公开宣传”明确“包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”从文义上看来看，主动传播这一形式本身已经不再是认定违法性的必然条件，因此“飞单”行为，或者“采取口口相传”的行为方式，均有可能被认定符合“公开性”特征。在2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条载明人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。因此，在已知存在管理人严重违规销售的情形下，结合“投”“管”“退”的其他违法行为，更易被认定为非法吸收公众存款罪。

在张业强案件中，检察院要求公安从如下几点进行取证：（1）调取国盈系公司私募基金备案资料，与实际募集资金的相关资料进行比对，查明国盈系公司是否存在向中基协隐匿承诺保本保收益、引诱投资人投资等违规事实。（2）询问集资参与人、发行销售工作人员，核实营销方式及发行销售过程中是否有承诺还本付息、突破合格投资者确认程序等事实。（3）调取发行销售人员背景资料、培训宣传相关证据，查明是否存在公开宣传情形。（4）调取相关项目公司的账册、审计材料等相关证据，询问张业强指派的项目公司管理人员及项目公司相关工作人员，查明项目公司的实际经营情况和盈利能力。（5）对募集资金流向进行逐项审计，查明募集资金实际去向，是否存在募新还旧情形等。其中（2）（3）主要调查是否符合“向社会公开宣传”，与前述一致的是，检察院在认定这一点的过程中，会结合监管规定来判断其募集方式是否合法，如果违规销售同时伴有“利诱性”，则会起到1+1>2的效果。

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

解读：

“还本付息”为近年来监管调查的重点内容，在刑事犯罪领域“还本付息”在一定程度上与“利诱性”挂钩。

从2018年资管新规开始，行政监管多次重申、强调不得“保本保收益”，其背后原因在于“还本付息”与投资实质脱钩，其行为蕴含了多重金融风险。而对于投资者来说此类产品是将投资行为与高利借贷等同，显然充满诱惑力，如果在实践中仅将此类行为诉诸于刑事，会导致金融风险、社会压力不断叠加等不当后果，正是因此，自2018年开始行政监管部门对私募基金领域的“还本付息”行为进行严肃处理，将风险处置前置，减少刑事风险。

即使司法解释对部分细节进行了变迁，非吸罪名的构成要件并未更改，“还本付息”所意味的“利诱性”并未改变。因此需要强调，无论在何时，即使当下监管并未对还本付息行为做出规定，也并不等同于不构成犯罪。在2014年意见中对有关的行政认定问题作了规定:行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。公安机关、检察院、法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。

如在中某中基案件中，在销售过程中是否提供虚假承诺等作为是否使用诈骗方法的审查重点：谎称由具有国资背景的中某中基控股集团有限公司出具担保函，以虚设的应收账款进行质押，变相承诺保本保息。需要提醒，基于权限范围不同，此类承诺保本保收益的合法性识别可能会成为证监系统调查与公安机关调查之中的“空隙”。

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金

解读：

“社会性”的重点在于“不特定对象”，具体实践中包含数量与范围两个考量维度。

在2022年修改后的司法解释中，非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，应当依法追究刑事责任，500人以上的应当被认定为“数额巨大或者有其他严重情节”，5000人以上的应当被认定为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，这是非法吸收公众存款罪在人员数量上的入罪门槛。

如何认定“不特定人员”为在实际操作中的识别重点。在2014年意见第3条中，规定下列两种情形应认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。同样以“放任”或“主动追求”两类行为模式，就“向亲友或者单位内部人员吸收资金”做了进一步识别处理。

在检察机关办案过程中，重点关注“向不特定对象吸收资金”以及构成此罪与彼罪分割线的“是否以非法占有为目的”。

在张业强案件中，公诉人出示证明张业强、白中杰控制国盈系公司利用私募基金非法吸收公众存款的有关证据，包括：

一是出示国盈系公司微信公众号发布信息，组织投资人参加文旅活动方案，私募基金投资人、销售人员、活动组织人员关于招揽投资人、推介项目等方面的证言等，证实张业强等人进行了公开宣传。

……

三是出示有关投资人实际信息相关书证、资金交易记录、被告人供述和私募基金投资人、销售人员证言等，证实张业强等人以“拼单”“代持”等方式将不适格人员包装成合格投资者，向社会公众销售私募基金产品。

公诉人指出，张业强等人实际控制的国盈系公司虽然具有私募基金管理人资格，发行销售的119只私募基金经过备案，但是其通过电话联络、微信推广、发放宣传册、召开推介会等方式招揽投资人，公开推介宣传、销售经过备案或者未经备案的私募基金，虚化合格投资者确认程序，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等购买私募基金，并利用实际控制的关联公司与投资人签订回购协议变相承诺还本付息，既违反了《中华人民共和国证券投资基金法》等私募基金管理有关规定，也违反了《中华人民共和国商业银行法》关于任何单位和个人未经国务院金融管理部门批准不得从事吸收公众存款的规定。上述行为符合非法吸收公众存款活动所具有的“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”特征。

因篇幅限制，本文简单就“重点一：罪与非罪”进行了详解，在实际案件定罪时，同样需要考虑此罪与彼罪在实践中的界限。下一篇，我们将就私募基金案件中非法吸收公众存款最与集资诈骗罪之间的界限与认定进一步予以阐述。

参考来源：

1.最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定，2022年2月

2.最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，2019年1月

3.最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，2014年3月

4.中共中央办公厅 国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》2021年7月

5.依法从严打击私募基金犯罪典型案例，2023年12月

6.张业强等人非法集资案，（检例第175号）

7.最高法、最高检、公安部、中国证监会联合发布依法从严打击证券犯罪典型案例，2022年9月

8.《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条