正 策 动 态

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前言 Introduction

2023年3月18日，国家互联网信息办公室颁布《网信部门行政执法程序规定》（以下简称“《规定》”），将从2023年6月1日起正式施行。

在《网络安全法》、《个人信息保护法》及《数据出境安全评估办法》给予国家网信部门依法履行网络信息安全监督管理职责、统筹协调个人信息保护及监督管理工作的情形下，《规定》的出台为国家网信部门依法履行职权提供执法程序上的合法性保证，为网信部门执法常态化提供支持。

在《规定》正式施行前，本团队将从行政处罚程序出发，对执法人员、立案管辖、处罚听证等关键点进行评析，帮助网络科技等相关领域企业尽早研读并熟悉《规定》。建议在管辖范围内的企业在《规定》生效后谨慎应对网信部门执法，为维护企业声誉、促进业务开展保驾护航。

执法人员

《规定（征求意见稿）》要求执法人员在从事执法工作前应参加网信部门组织的培训并通过行政执法资格考试，在取得网信部门颁发的执法证后方可进行执法。

虽《规定》删除了执法人员取得执法证的相关规定，但在《规定》第四十一条中对初次从事行政处罚决定法制审核的人员，给予通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格的要求。本团队认为，鉴于网信部门执法需精湛的业务知识及对法律的深入了解，针对执法人员设置培训、考试考核等制度均为必要且迫切的，具体制度建设可能在其他相关文件中规定并颁布。

立案及管辖

在立案阶段，对不予立案的投诉、申诉、举报，《规定（征求意见稿）》要求经网信部门负责人批准后，并将结果告知投诉人、申诉人或举报人。《规定》删除告知结果这一步骤，仅保留对于其他机关移送的案件决定不予立案时，书面告知移送机关这一通知步骤。

因此，除非网信办根据《规定》第十七条在监督检查过程中发现当事人存在违法行为的，从原则上来说，在网信部门首次向当事人调查取证前，当事人都无从知晓其是否被网信部门立案调查。

在确认管辖阶段，《规定》在《规定（征求意见稿）》的基础上，在删除“法人住所地”的同时，更换“实施违法行为的网络运营者”为“违法行为人”，在减少对主体身份关注的同时，增加对违法行为本身的关注。

《规定》第八条通过对“违法行为发生地”进行广泛定义的方式，给予网信部门在绝大多数情形下的网信执法权。广泛给予执法权的后果之一即为管辖冲突，故《规定》确认了原则上以最先立案的网信部门管辖，有争议时由共同的上一级网信部门指定管辖的解决方案。相较于《规定（征求意见稿）》，《规定》第十一条特别增加了“对涉及国家安全等情形”的特别报请制度，体现出网信部门对国家安全的重视。

在企业日常经营过程中，数据出境合规是最可能涉及国家安全问题的问题之一。因基于《网络安全法》及《个人信息保护法》所约定的主要数据出境路径已基本落地的，故本团队建议有需求的企业尽快对出境数据进行分类，并采取适当措施满足合规义务。

调查取证

相较于其他部门的行政执法规定，《规定》重点关注电子数据的收集及对涉案电子产品的先行登记保存。

本团队认为，对电子数据的定义基本涵盖网络安全与数据保护案件发生过程中的所有数据：即指案件发生过程中形成的，存在于计算机设备、移动通信设备、互联网服务器、移动存储设备、云存储系统等电子设备或者存储介质中，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。对于存储在电子介质中的录音资料及影像资料，网信办认定其适用电子数据的规定。

出于电子数据的特殊性，《规定》约定在调取原始载体或备份介质确有困难的情况下，可收集复制件，并允许网信部门通过远程取证的方式收集、保全电子证据。

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经网信部门负责人批准，执法人员可以依法对涉案计算机、服务器、硬盘、移动存储设备、存储卡等涉嫌实施违法行为的物品先行登记保存。

《规定》明确了证据解除先行登记保存的条件：在违法事实不成立，或者先行登记保存的证据与违法事实不具有关联性的情况下，解除先行登记保存。相较于《规定（征求意见稿）》中约定的“违法事实成立但依法不应当予以没收”的描述，在本团队看来，《规定》对“关联性”的着重强调体现出“少扣慎扣”的立法精神。

该精神在《规定》第三十二条也有所体现：相较于《规定（征求意见稿）》对网信部门给予宽泛的查扣权利，《规定》要求仅对“有证据证明是用于违法个人信息处理活动的设备、物品”采取查封或扣押措施。

对于先行登记保存的证据，《规定》第二十九条约定网信部门应当在七个工作日内作出证据保全后返还、或送交鉴定、或解除保存、或予以没收等处理决定。如果有证据证明是用于违法个人信息处理活动的设备或物品，执法人员还可以采取查封或者扣押措施。

处罚与听证

相较于《行政处罚法》，《规定》要求对事实清楚、当事人自愿认错认罚且对违法事实和法律适用没有异议的行政处罚案件，网信部门应当快速办理案件。

同时，《规定》第三十三条给予网信部门负责人三项在相对人违法情况下不予处罚的权利：1）违法行为情节轻微并及时改正，没有造成危害后果；2）初次违法且危害后果轻微并及时改正；3）当事人有证据足以证明没有主观过错。

本团队认为，网信办对当事人在网络安全及数据传输领域的轻微违法行为持相对宽容的处罚态度；以企业为代表的当事人如在经验过程中或涉及网络安全及数据传输领域的较严重违法行为的，可通过释明企业在经营过程中已贯彻的合规工作及制度的方式进行抗辩，从而尽可能减轻处罚。

对于涉及较大数额罚款、吊销许可证件、责令停产停业等严重处罚时，网信部门应告知当事人有要求听证的权利，当事人超过5个工作日未要求听证的，视为放弃权利。

对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，网信部门负责人应当集体讨论决定。集体讨论决定的过程应当书面记录；对涉及重大公共利益、经过听证程序或案情情况疑难复杂等情形，在网信部门负责人作出行政处罚前，应由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核。

总结

近年来，国家网信办及工信部频繁出台网络安全与数据保护相关规定，故本团队建议有需要的企业尽早对内部信息安全及数据传输制度进行评估，补足实际工作与法律要求的差距，防范于未然。

附图为《网信部门行政执法程序规定》与《网信部门行政执法程序规定（征求意见稿）》关键条款对比图：

黄字为新增部分，加粗字为删除部分，蓝字为调整部分

《网信部门行政执法程序规定》

《网信部门行政执法程序规定（征求意见稿）》

第五条

网信部门应当加强执法队伍和执法能力建设，建立健全执法人员培训、考试考核、资格管理和持证上岗制度。

网信部门应当加强执法队伍和执法能力建设，建立健全执法人员培训、考试考核、资格管理和持证上岗制度。

执法人员应当参加网信部门组织的法律知识和业务知识培训，并经行政执法资格考试或者考核合格，取得执法证后方可从事执法工作。

执法证由国家网信部门统一制作、核发或者授权省、自治区、直辖市网信部门核发。

第七条

执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。

当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避。

当事人提出回避申请的，网信部门应当依法审查，由网信部门负责人决定。决定作出之前，不停止调查。

执法人员有下列情形之一的，应当自行回避；当事人也有权申请执法人员回避：

（一）是本案的当事人或者当事人的近亲属；

（二）与本案有直接利害关系；

（三）与本案有其他关系，可能影响公正执法的。

执法人员的回避由网信部门负责人决定。回避决定作出之前，被申请回避人员不停止对案件的调查。

第八条

行政处罚由违法行为发生地的网信部门管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。

违法行为发生地包括违法行为人相关服务许可地或者备案地，主营业地、登记地，网站建立者、管理者、使用者所在地，网络接入地，服务器所在地，计算机等终端设备所在地等。

行政处罚由违法行为发生地的网信部门管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。

违法行为发生地包括实施违法行为的网络运营者相关服务许可地或者备案地，主营业地、工商登记地（工商登记地与主营业地不一致的，应当按照主营业地），法人住所地，网站平台建立者、管理者、使用者所在地，网络接入地，计算机等终端设备所在地等。

第九条

县级以上网信部门依职权管辖本行政区域内的行政处罚案件。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

设区的市级以下网信部门依职权管辖本行政区域内的网络信息内容、网络安全、数据安全、个人信息保护等行政处罚案件。

省、自治区、直辖市网信部门依职权管辖本行政区域内重大、复杂的网络信息内容、网络安全、数据安全、个人信息保护等行政处罚案件。

国家网信部门依职权管辖应当由本部门实施行政处罚的案件及全国范围内重大、复杂的网络信息内容、网络安全、数据安全、个人信息保护等行政处罚案件。

第十一条

上级网信部门认为必要的，可以直接办理下级网信部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级网信部门办理。法律、行政法规、部门规章明确规定案件应当由上级网信部门管辖的，上级网信部门不得将案件交由下级网信部门管辖。

下级网信部门对其管辖的案件由于特殊原因不能行使管辖权的，可以报请上级网信部门管辖或者指定管辖。

设区的市级以下网信部门发现其所管辖的行政处罚案件涉及国家安全等情形的，应当及时报告上一级网信部门，必要时报请上一级网信部门管辖。

上级网信部门认为必要时，可以直接办理下级网信部门管辖的案件，也可以将自己管辖的案件交由下级网信部门办理。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级网信部门管辖的，上级网信部门不得将案件交由下级网信部门管辖。

下级网信部门对其管辖的案件由于特殊原因不能行使管辖权的，可以报请上级网信部门管辖或者指定管辖。

第十八条

行政处罚立案应当符合下列条件：

（一）有涉嫌违反法律、行政法规和部门规章的行为，依法应当予以行政处罚；

（二）属于本部门管辖；

（三）在应当给予行政处罚的法定期限内。

符合立案条件的，应当填写立案审批表，连同相关材料，在七个工作日内报网信部门负责人批准立案，并指定两名以上执法人员为案件承办人。情况特殊的，可以延长至十五个工作日内立案。

对于不予立案的投诉、申诉、举报，应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。

对于其他机关移送的案件，决定不予立案的，应当书面告知移送机关。

不予立案或者撤销立案的，承办人应当制作不予立案审批表或者撤销立案审批表，报网信部门负责人批准。

行政处罚立案应当符合下列条件：

（一）有涉嫌违反法律、法规和规章的行为；

（二）依法应当予以行政处罚；

（三）属于本部门管辖；

（四）在给予行政处罚的法定期限内。

符合立案条件的，应当填写立案审批表，同时附上相关材料，在七个工作日内报网信部门负责人批准立案，并指定两名以上执法人员为案件承办人。特殊情况下，可以延长至十五个工作日内立案。

对于不予立案的投诉、申诉、举报，经网信部门负责人批准后，应当将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人，并将不予立案的相关情况作书面记录留存。

对于其他机关移送的案件，决定不予立案的，应当书面告知移送机关。

不予立案或者撤销立案的，承办人应当制作不予立案审批表或者撤销立案审批表，报网信部门负责人批准。

第二十四条

网信部门在执法过程中询问当事人或者其他有关人员，应当制作询问笔录，载明时间、地点、事实、经过等内容。询问笔录应当交询问对象或者其他有关人员核对确认，并由执法人员和询问对象或者其他有关人员签名。询问对象和其他有关人员拒绝签名或者无法签名的，应当注明原因。

网信部门在执法过程中询问当事人或者有关人员，应当制作询问笔录，载明时间、地点、有关事实、经过等内容。询问笔录应当交询问对象或者有关人员核对并确认。

第二十九条

网信部门对先行登记保存的证据，应当在七个工作日内作出以下处理决定：

（一）需要采取证据保全措施的，采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施后予以返还；

（二）需要检验、检测、鉴定的，送交具有相应资质的机构检验、检测、鉴定；

（三）违法事实不成立，或者先行登记保存的证据与违法事实不具有关联性的，解除先行登记保存。

逾期未作出处理决定的，应当解除先行登记保存。

违法事实成立，依法应当予以没收的，依照法定程序实施行政处罚。

网信部门对先行登记保存的证据，应当在七个工作日内作出以下处理决定：

（一）需要采取证据保全措施的，采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施后予以返还；

（二）需要检验、检测、鉴定的，送交具有相应资质的机构检验、检测、鉴定；

（三）违法事实成立，依法应当予以没收的，依照法定程序作出行政处罚决定，没收违法物品；

（四）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以没收的，解除先行登记保存。

逾期未作出处理决定的，应当解除先行登记保存。

第三十二条

对有证据证明是用于违法个人信息处理活动的设备、物品，可以采取查封或者扣押措施。

采取或者解除查封、扣押措施，应当向网信部门主要负责人书面报告并经批准。情况紧急，需要当场采取查封、扣押措施的，执法人员应当在二十四小时内向网信部门主要负责人报告，并补办批准手续。网信部门主要负责人认为不应当采取查封、扣押措施的，应当立即解除。

网信部门办理个人信息保护案件可以采取查封、扣押等行政强制措施。采取或者解除查封、扣押措施，应当向网信部门主要负责人书面报告并经批准。

情况紧急，需要当场采取查封、扣押措施的，执法人员应当在二十四小时内向网信部门主要负责人报告，并补办批准手续。网信部门主要负责人认为不应当采取查封、扣押措施的，应当立即解除。

第三十四条

网信部门在进行监督检查或者案件调查时，对已有证据证明违法事实成立的，应当责令当事人立即改正或者限期改正违法行为。

网信部门进行案件调查时，对已有证据证明违法事实成立的，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

第三十五条

对事实清楚、当事人自愿认错认罚且对违法事实和法律适用没有异议的行政处罚案件，网信部门应当快速办理案件。

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《规定》第四十条/《规定》征求意见稿第三十九条

第四十条   当事人有权进行陈述和申辩。网信部门应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，网信部门应当采纳。

网信部门不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。

网信部门及其执法人员在作出行政处罚决定前，未依照本规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定，但当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。

第三十九条 当事人有权进行陈述和申辩。网信部门应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，网信部门应当采纳。当事人在接到告知书之日起三个工作日内未提出陈述、申辩的，视为放弃权利。

网信部门不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。

网信部门及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。

《规定》第四十五条/《规定》征求意见稿第四十四条

第四十五条   网信部门应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。

因案情复杂等原因不能在规定期限内作出处理决定的，经本部门负责人批准，可以延长六十日。案情特别复杂或者情况特殊，经延期仍不能作出处理决定的，由上一级网信部门负责人决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限；国家网信部门办理的行政处罚案件需要延期的，由本部门主要负责人批准。

案件处理过程中，听证、检测、检验、鉴定、行政协助等时间不计入本条第一款、第二款规定的期限。

第四十四条 网信部门适用普通程序办理的行政处罚案件应当自立案之日起九十日内作出行政处罚决定。

因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经网信部门负责人批准，可以延长六十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由网信部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。

案件处理过程中，听证、检测、检验、鉴定、行政协助等时间不计入前款规定的期限