正 策 动 态

前言丨Introduction

2022年3月25日，住建部发布《住房和城乡建设部关于开展房屋市政工程安全生产治理行动的通知》，2022年6月30日，江西省住房和城乡建设厅、省高级人民法院、省检察院、省公安厅、省审计厅联合发出《关于建立打击转包、挂靠、违法分包、出借资质、围标串标等违法违规行为联动机制的通知》，建立打击转包、挂靠、违法分包、出借资质、围标串标等违法违规行为联动机制。法院在审理具体案件中如何认定“挂靠”，被挂靠单位是否有权向发包人主张工程款？本文结合俞晓严律师代理的一起建设工程施工合同纠纷案对这一问题进行探讨。

案情简介

一、（一）案件简况

案号：（2022）赣 11 民终 1855 号

原告：江西乙公司

被告：江西甲公司

被告代理律师：俞晓严

第三人：A、B等人（实际施工人）

简况：驳回原告全部诉讼请求

（二）案件基本事实

2017年8月2日，A、B等人借用乙公司资质，与甲公司签订《建设工程施工合同》承揽案涉工程，2017年8月9日，A、B等人依据合同约定进场施工。2019年12月23日，案涉工程经五方竣工验收合格并投入使用。2021年10月，三方因工程款结算产生争议，乙公司诉至法院，要求甲公司立即支付剩余工程款人民币5585万元及违约金。

（三）原告请求权基础

1.基于合同关系的请求权：《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第二部分《通用合同条款》14.1：承包人应在工程竣工验收合格后 28 天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料…。14.2：（1）……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后 28 天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请书，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第 29 天起视为已签发竣工付款证书。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第21条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

（四）被告抗辩思路

经类案检索，司法实务认为：适用“送审价为准”结算内容的前提是合同有效；当合同无效时，当事人不得适用该原则请求按照竣工结算文件结算工程价款。正策律师收集证据后，确定抗辩思路如下：

1.确认A、B等人与乙公司在建设工程施工合同中为挂靠关系。

2.确认案涉《建设工程施工合同》无效，因合同无效原告不得适用合同14.1、14.2条款请求按“送审价”结算工程价款。

3.确认原告为被挂靠人未实际施工，也未参与项目管理，对案涉工程没有实体权利，故无权向原告主张工程款。

裁判观点

（一）一审法院认为

本案的争议焦点为：

1.甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》的效力如何认定；

2.乙公司要求甲公司支付案涉工程款及利息的诉请应否得到支持。

关于焦点一：从本案查明的事实来看，案涉工程项目系A、B等人借用乙公司资质承建，案涉《建设工程施工合同》也是A、B等人借用乙公司名义与甲公司签订（双方为“挂靠”关系），系无效合同。理由如下：1.实际施工人A、B等人与乙公司没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系；2.从案涉《投资合作协议书》以及《工程承包承诺书》的内容来看，案涉工程的资金投入系A、B等人，且独立核算、自负盈亏，乙公司不承担任何风险和责任。综上，案涉《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的强制性规定，故甲公司与乙公司签订的案涉《建设工程施工合同》应当认定为无效。

关于焦点二：A、B等人系案涉工程项目的实际施工方，乙公司仅是出借资质，与涉案工程无实体上的权利义务关系，故乙公司无权主张案涉工程款项，其要求甲公司支付工程款及违约金、对涉案工程项目享有优先受偿权等诉讼请求，本院不予支持。

据此一审法院判决驳回原告乙公司的全部诉讼请求。

二审法院认为：

A.B等人系案涉工程项目的实际施工人，乙公司仅是出借资质，且发包人甲公司对于A、B等人借用乙公司资质承揽工程的事实应系明知，对合同义务实际由A、B等人履行亦应明知，此时A、B等人与甲公司之间直接成立建设工程施工合同关系，故乙公司与案涉工程无实体上的权利义务关系，其无权主张剩余工程款，一审法院对此认定亦正确，本院予以维持。判决驳回上诉，维持原判。

结语

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条之规定，因挂靠而签订的建设工程施工合同无效，但对于合同无效后的工程款请求权主体问题，由于没有明确的法律规定作为指引，导致在司法实践中争议很大。

笔者认为

首先，承包人出借建筑资质给无施工资质的自然人承建建筑工程，破坏建筑市场秩序，应予以否定性评价。

其次，关于被挂靠人是否能够请求支付工程款，应根据合同签订和实际履行情况区别认定：如果发包人订立和履行过程中不知道为挂靠，施工合同关系成立于发包人与被挂靠人之间，则被挂靠人可以向发包人请求支付工程款；如果发包人在订立和履行合同过程中明知为挂靠，双方均无履行合同的合意，仅是为了规避法律法规的规定，则被挂靠人无权请求支付工程款。

最后，建筑施工企业应自觉遵守国家法律法规，共同维护建筑市场秩序，促进建筑业有序健康高质量发展。