正 策 动 态

摘要

商誉能否随商标转让，是否应随商标转让，是商标法中一个不易解开的问题。从符号学的视角看，商标仅仅是商誉的载体之一，两者具有可分离性；商誉作为一种针对特定对象的社会评价，具有不可转让性。

关键词：商誉  符号学  意指结构                           

作为所指的商誉

商誉在法学中的定义至今仍无定论，主要观点有“评价说”和“财产说”等。其中，“评价说”认为商誉和自然人的名誉一样，是一种人的社会评价，反映社会对商品生产者或经营者生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。[1]而“财产说”认为商誉是一种既得的关系利益，一种拟获取未来经济利益的社会资本，反映的是一种经营者与顾客之间业已形成的友好关系和极度信任。[2]

尽管围绕两者存在诸多争论，但“评价说”与“财产说”对商誉的定义并不存在根本冲突。反而，“财产说”的商誉正建立在“评价说”的商誉基础之上。正是因为存在对经营者的良好社会评价，才会产生所谓的既得关系利益以及获取未来经济利益的社会资本，才会在经营者与顾客之间形成友好关系和极度信任。因此，“财产说”在某种意义上是对“评价说”的发展，两者的核心区别仅在于“财产说”更加侧重于商誉的财产价值，“评价说”更加侧重于商誉的评价属性。本文要讨论的，正是“评价说”商誉，为了方便叙述起见，除特别指出，下文简称为商誉。

根据符号学原理，商誉属于商标三元结构的所指。商标并不是一个简单的标志，而是由“能指(商标标志)”“所指(出处或商誉)”和“对象(特定商品或服务)”组成的三元符号。[3]其中，能指是“可以感觉到的形式、客体”，所指是“特定的心理概念”“在解释者心中产生的东西”或“心理效应”，而对象则是“现实世界中的物理对象或思维世界的心理实体”。[4]商誉作为一种社会评价，显然属于“特定的心理概念”“在解释者心中产生的东西”或“心理效应”，即属于所指的范畴。

商誉的多重能指与商标的多重所指

商标是商誉的载体之一，而非唯一载体。由于商誉本身是一个抽象的概念，现实中只有依附于商标、商号、特有包装与装潢等商业标识的载体才能彰显其权利或者权益。[5]用符号学的语言说，商誉这一所指，可以依附于商标、商号、特有包装与装潢等各种能指存在，这些商业标识构成了商誉这一所指的多重能指。

类似地，商标作为能指，也可以具有商誉之外的多重所指。从符号学以及语言学角度看，在现有文化背景下，几乎所有字母、标记、颜色和发音都携带着意义，无任何含义的词汇和标记是不存在的。[6]这里所称的意义显然属于上文所述的“特定的心理概念”“在解释者心中产生的东西”或“心理效应”，即属于所指的范畴。但是，正如人们看到符号“〇”会在心中产生“零”“圆”“正确”等种种不同的理解一样，几乎所有的符号都不会仅产生唯一的所指。商标作为符号的一种，自然也具有多重所指，且商誉仅仅是在多重所指中关乎对经营者评价的部分。

商誉与商标可分离

商誉与商标的可分离性包括两个问题，一是商标能否脱离商誉单独存在，二是商誉能否脱离商标单独存在。对于前者，在商业中已经作为识别同类商品或服务来源的标记使用的严格意义上的商标，自然是无法脱离商誉而单独存在的。因为只要商标在商业中被作为识别同类商品或服务来源的标记使用，必定会使社会公众产生对该商标代表的经营者及其商品和服务的评价，此时即产生了商誉。从某种意义上讲，包含生产经营者商誉在内的商品信息确实可以被看作是商标的“灵魂”，若失去了“灵魂”，商标只不过是一个徒有其表的标识符号。[7]无论怎样精巧设计的标志（标识符号）本身都不是商标，只有通过在商业活动中实际使用，消费者才会将其与特定出处联系在一起。只有通过成功的市场营销和广告宣传，消费者才可能形成对特定品牌的良好印象，此时的标志才由于负载了商誉而成为真正的商标。[8]对于后者，由于商誉具有商标、商号、特有包装与装潢等多种能指，所以即使在没有商标的情况下，商誉也可以借助其他商业标识存在。

商誉的不可转让性

对于商誉与商标是否应当一同转让的问题，各国主要存在两种规定——共同转让和自由转让。当前绝大多数国家和地区在商标权转让问题上都已转为奉行自由转让主义或折中的自由转让主义，而较少有国家严格秉承商标必须与商誉连带转让的理念。[9]但是，本文认为，不管是共同转让原则还是自由转让原则均与符号学的基本原理相悖。商誉是商标这一能指形成的所指，是社会公众做出的主观评价，这种评价并不因经营者的主观意志而转移，显然也无法被法律规定或合同约定左右。即使是作为一种关系利益的“财产说”商誉，由于其以“评价说”商誉为基础，在无法对社会公众的评价进行规定或约定的前提下，这种“关系利益”也显然无法被规定或约定。所以，无论是共同转让原则还是自由转让原则，其表述本身就违背了符号学基本原理，在使用过程中最终都转换为，要求商标连同营业转让或允许其自由转让。[10]
作为例证的是，TRIPs协定在商标转让问题上也已经完全避开了商誉概念，其第21条明确规定，各国立法机关在制定政策时，可以允许商标所有人连同营业或者单独转让商标。[11]

商标单独转让时商誉变化的滞后性

在理想情况下，当没有转让营业而单独转让商标时，在商标的符号学三元结构中，商标就不再是原对象（出让人）的能指，也不再指向原本的所指（出让人的商誉），此时商标原本的意指结构被破坏。商誉脱离了商标，以商号、特有包装与装潢等其他载体作为能指。此时的所谓“商标”不再承载商誉，不是真正意义的商标，而只是一个单纯的标识符号。

在受让人商业性使用该标识符号后，公众在该符号和新对象（受让人）之间不断建立新的意指结构，形成新的所指（受让人的商誉），此时该符号又重新成为承载商誉的真正的商标。

但现实生活中，社会公众对对象（商标权利人）的关注度往往远小于对所指（商标权利人的商誉）的关注度，即相较于商品或服务的提供者是谁，社会公众往往更加关注其商标上承载的商誉。虽然在商标转让后，商标能指指向的旧对象已经被新对象代替，但在社会公众中形成的能指、所指与对象的对应关系并未及时发生变化，这就使得原有意指结构的破坏和新的意指结构的生成产生了一定的滞后性。

此时，虽然看起来旧对象（出让人）的所指（商誉）随能指（商标）一起移转到了新对象（受让人），但实质上并不是商誉随商标一同完成了转让，而是产生了一种错误的意指结构。商标受让人获得的并非是商誉本身，而是商誉带来的，以错误或混淆为基础的，短期未来可预期利益。在出让人使用新的商标进行营业后，原有意指结构逐渐被破坏，新的意指结构逐渐生成，出让人的商誉也就逐渐从原商标上完成脱离。

未转让营业而单独转让商标时的意指结构变化过程如图1至图3所示。

图1  商标转让前的意指结构
（为便于说明，假定受让人在受让商标前既无其他商标，也未营业）

图2  商标转让后暂时的意指结构错误

图3  商标转让后的意指结构修正

结  语

根据符号学原理，商标是由能指、所指和对象组成的三元符号，商誉即属于其中的所指。商标并非是商誉的唯一载体，商誉可以脱离商标存在。当未转让营业而单独转让商标时，出让人失去的仅是其商誉的载体之一，而非其商誉本身。但由于商标符号学三元意指结构的破坏与生成具有一定的滞后性，会造成暂时的指向错误与混淆，一旦新的意指结构生成，这种错误与混淆即可被修正。如果要达到“转让”商誉的效果，则只能转让营业本身。

注释：

[1]梁上上：《论商誉和商誉权》，载《法学研究》1993年第5期。

[2]谢晓尧：《论商誉》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2001年第5期。

[3]彭学龙：《商标转让的理论建构与制度设计》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第5期。

[4]彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第35页。

[5]王莲峰：《商标许可合同使用者利益之保护——王老吉与加多宝商标利益纷争之思考》，载《法律科学》2013年第4期。

[6]彭学龙：《商标法基本范畴的符号学分析》，载《法学研究》2007年第1期。

[7]徐聪颖：《商标与商誉关系的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起》，载《知识产权》2012年第9期。

[8]彭学龙：《商标转让的理论建构与制度设计》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第5期。

[9]徐聪颖：《商标与商誉关系的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起》，载《知识产权》2012年第9期。

[10]彭学龙：《商标转让的理论建构与制度设计》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第5期。

[11]《与贸易有关的知识产权协定》第二十一条。