正 策 动 态

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第七条规定，反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。

因此，包装装潢中包含具有不良影响的商标标识，且该商标标识为包装装潢的显著识别部分，该包装装潢不受反不正当竞争法的保护。

案情摘要

江苏苏萨食品有限公司（以下称“苏萨公司”）系第32类“特种兵”系列商标（以下称“特种兵商标”，如下图所示）的商标权人，并使用特种兵商标生产、销售有“特种兵生榨椰子汁”商品（以下称“涉案商品”）。

涉案商品（如下图所示）整体采用蓝白深蓝相间的色调，正面中部为特种兵汉字及缩小的特种兵英文文字，特种兵三个字上部为七个人的部队样式，下部为五颗五角星横向排列的盾牌图案，图案下方长方形框里标有“生榨椰子汁”，五个汉字纵向两列排列，其中“生榨”底色为黑色，字体为白色，“椰子汁”底色为白色，字体为黑色。“生榨椰子汁”下排列有横向的“植物蛋白饮料”底色为黑色字体为白色，“植物蛋白饮料”下方横向标有净含量xxx克的字样。商品形状为瓶身上部较细，瓶身中下部变粗。

苏萨公司认为，山西超鑫湘汇食品有限公司、中山市回力食品饮料有限公司生产、销售，山西得惠永盛商贸有限公司销售的椰子汁商品与其“特种兵生榨椰子汁”包装与装潢近似，侵害了其就涉案商品享有的特有包装装潢权益，将三被告诉至法院。

一审法院判决，驳回苏萨公司的诉讼请求。

苏萨公司不服，提起上诉。

二审法院判决，驳回上诉、维持原判。

苏萨公司不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院认为：

竞争本身并非反不正当竞争法的规制对象，反不正当竞争法仅制止有损竞争秩序的特定竞争行为。因此，在判断是否构成反不正当竞争法规制的仿冒行为时，既需要审查竞争行为的正当性，也需要经营者证明其所遭受损害的利益乃正当的竞争利益。如果主张受到保护的竞争利益非法或者具有不正当性，对此类竞争利益的争夺通常不构成不正当竞争行为。

对于包装、装潢的仿冒行为，受到反不正当竞争法保护的竞争利益，应当符合以下两个层次的要求：1、被仿冒的包装、装潢不属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志。2、被仿冒的包装、装潢有一定影响，具有可识别性。其中，不违反法律对商业标识的禁止性规定是第一层次的判断，如果包装、装潢属于法律规定禁止作为商业标识使用的情形，则无需进一步判断该包装、装潢是否具有一定影响。即使其能够产生独立的识别性，也不应受到反不正当竞争法的保护。

本案中，首先，通常情况下，商标标志与包装、装潢形成一个整体，共同发挥识别作用。商品的包装、装潢一般由商标、商品名称以及装饰性图案、颜色等要素组合构成。商标是识别商品来源的标志，具有一定知名度的商标通常产生溢出效应，能够使相关公众将含有该商标的包装、装潢与商品提供者建立一定的联系。因此，含有商标的包装、装潢，可以在整体上发挥识别商品来源的作用。当然，在商标以外的其他包装、装潢元素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，也需要考虑包装、装潢中其他构成要素的利益保护。本案中，特种兵商标含有的“特种兵”“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星图形等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置。在特种兵商标之外，涉案包装、装潢的其他要素或是与特种兵相关的元素，例如瓶身整体的迷彩图案，或是商品名称，例如“生榨椰子汁”“植物蛋白饮料”。因此，特种兵商标是涉案包装、装潢的显著识别部分。

其次，判断单个的包装、装潢元素能否成为正当的竞争利益，需要考虑商标标志与装潢元素的关系。本案中，涉案包装、装潢是以特种兵为核心进行的设计构思，涉案包装、装潢的整体颜色、包装外形均与特种兵相关，“特种兵”文字为涉案包装、装潢的组成部分，而非可以随意替换的要素。

最后，根据反不正当竞争法第一条的规定，反不正当竞争法的立法目的在于通过制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，经营者请求保护的包装装潢只有在不损害他人及社会公共利益的情况下，才能够成为反不正当竞争法保护的合法权益。换言之，如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。否则，将导致无法依据商标法获得保护的标志，反而能够通过反不正当竞争法获得保护的不良导向。

综上，本案中，涉案包装、装潢的构成要素均指向特种兵，在特种兵商标已被生效判决认定具有不良影响，不得作为商标使用的情况下，将“特种兵”文字作为显著识别部分的涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的有一定影响的包装、装潢进行保护。

最高人民法院裁定，驳回苏萨公司的再审申请。

裁判要旨

在判断是否构成反不正当竞争法规制的仿冒行为时，既需要审查竞争行为的正当性，也需要经营者证明其所遭受损害的利益乃正当的竞争利益。如果主张受到保护的竞争利益非法或者具有不正当性，对此类竞争利益的争夺通常不构成不正当竞争行为。

对于包装、装潢的仿冒行为，受到反不正当竞争法保护的竞争利益，应当符合以下两个层次的要求：1、被仿冒的包装、装潢不属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志。2、被仿冒的包装、装潢有一定影响，具有可识别性。

案例索引：

一审：山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初1167号

二审：山西省高级人民法院（2019）晋民终201号

再审：最高人民法院（2019）最高法民申4847号