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建设工程施工领域的实际施工人,是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(已废止，以下简称《建设工程司法解释》)确定的概念,目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

《建设工程司法解释》是在国家清理拖欠工程款和拖欠农民工工资重大部署的背景下出台的，旨在从法律上提供更加明确、有力的保障，切实解决农民工工资拖欠问题。其中实际施工人概念的出现也是为保护农民工的合法权益。但由于实际施工人的概念系《建设工程司法解释》所创设、拟制的，并无法律法规依据，其内涵与外延也在不断变化。同时，实际施工人条款赋予无效合同的承包人突破合同相对性，不仅缺少上位法依据，还破坏了交易秩序，导致实际施工人制度在司法实践中乱象丛生。

2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(以下简称《建设工程司法解释（一）》)保留并沿袭了实际施工人的概念及相关规定。为了正确理解实际施工人制度，既使实际施工人的合法权益得到保障，又避免对实际施工人做无限扩大解释而发生不必要的纠纷，本文试对实际施工人的相关问题进行法律解析。

实际施工人的实务认定

实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。实际施工人相对于名义承包人而存在，是实际履行承包人义务的人，是施工任务的最终实际承担者。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。

实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。一般而言,实际施工人有如下特点：(1)实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。(2)实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。(3)实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

实务中，认定实际施工人通常需结合其在整个工程施工过程中的全部行为进行综合审查。一般从以下三个方面进行考察：一是审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；二是审查是否存在实际施工行为。包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；三是审查是否存在投资或收款行为。符合上述情形的，可以认定为实际施工人。

农民工个人不能被认定为实际施工人

原则上不允许农民工以个人名义追索工程欠款，他们虽然也是某一工序、某一具体施工部位的实际施工人，但并非《建设工程司法解释（一）》本意所指的实际施工人，《建设工程司法解释（一）》所称的实际施工人应当理解为一个整体工程的实际施工人，该整体工程应与其承包范围相一致。农民工所追索的工程款实质上为劳动报酬，是基于劳动合同关系产生的给付请求，因此，应当通过劳动仲裁等程序向其雇主和与其有劳动合同关系的人追偿。

实际施工人向发包人追索工程款的司法路径

在建设工程领域，根据不同的法律关系，实际施工人向发包人追索工程款的司法路径通常有三种：

1．在实际施工人与承包人形成转包或违法分包的情况下，实际施工人可基于《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性请求发包人承担付款责任，但由于该种情形下存在两个法律关系：实际施工人与承包人之间的转包或违法分包法律关系，承包人与发包人之间的施工合同法律关系，两个法律关系各自独立。故该突破也是有限突破，即实际施工人与承包人、承包人与发包人应各自结算，发包人仅在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担付款责任；

2．在挂靠人与被挂靠人形成挂靠关系且发包人订立合同时明知挂靠事实的情况下，发包人与被挂靠人之间基于双方虚伪意思表示形成的民事法律行为无效，应以隐藏的民事法律行为确定真实的民事法律关系，即挂靠人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系，挂靠人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。此种情形下，因被挂靠人与发包人之间并无真实的合同关系，故被挂靠人与发包人进行的结算，对挂靠人无约束力。

3．实际施工人根据《建设工程司法解释（一）》第四十四条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现的，向发包人提起代位权诉讼。