正 策 动 态

前言丨Introduction

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》正式施行，这标志着我国进入民法典时代。民法典中人格权独立成编，通过构建完整的人格权体系强化对人格权的保护。

肖像权作为人格权的重要组成部分，在民法典时代下受到怎样的保护？

电竞领域又需要关注哪些关于肖像权保护的实际应用场景？

肖像不一定是“脸”

民法典对肖像进行了定义，即“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”，通过非穷尽式列举的方式列明肖像的载体，并确立“可识别性”外部形象原则。

这种外部形象可以是面部容貌、侧脸、也可以是体貌、背影、局部特写等，综合外部形象的呈现方式、场合、所附文字以及肖像权人知名度、社会交往范围等因素认定是否建立具有“可识别性”的对应联系。

应用场景举例：

电竞选手身穿队服的背影或局部特写照片、Q版漫画形象等，在符合“可识别性”标准时均属于肖像权的保护范围。

发布这类照片或使用漫画形象制作周边商品时，如未经肖像权人授权，即构成侵权，会被肖像权人要求承担侵权责任。

建议：相关方需引起重视，慎重发布和使用。

肖像权不能放弃或转让，只能许可使用

民法典明确，包括肖像权在内的人格权不得放弃、转让或者继承。民事主体可以将自己的肖像许可他人使用，在当事人对肖像许可使用合同中使用条款的理解存在争议时，民法典规定了有利于肖像权人的解释规则以及合同解除权。

应用场景举例：

一些电竞俱乐部与选手的合同签订于民法典施行前，或是直接使用一些早期合同模板，其中对于选手肖像权的约定不明确或存在瑕疵。

建议：俱乐部方及时更新合同，调整类似肖像权转让等表述的无效条款，明确肖像权的许可使用期限及范围。

建议：选手方可以把此前签订的合同找出来看一下，如存在上述问题，亦可运用民法典争取自己的权益。

这两条建议同样适用于直播平台、赞助商、赛事方和主播、解说、主持等相关方。

即使不以营利为目的，也会构成侵权

过去，肖像权的侵权受制于“营利性目的”的要求，对于未经授权的非营利性使用，只要没有扭曲、贬损肖像，就很难被法院认定为肖像权侵权。

民法典时代不再将“以营利为目的”作为侵害肖像权的构成要件，只将其纳入认定侵权人主观过错程度及赔偿数额的考量标准。

应用场景举例：

网络用户及自媒体制作发布的电竞领域选手、主播、主持甚至是俱乐部经理的表情包、恶搞视频等素材，尽管使用者的主要目的是博取关注、蹭热度，其行为本身不具有营利性质，但仍构成侵权。

建议：赶紧改变观念，不要以为没有以营利为目的就能安然无恙，学习下文如何合理使用肖像。

怎么合理使用肖像？

民法典设置了肖像权的合理使用制度，即在下列五种情形下可以不经肖像权人许可，在必要范围内使用其肖像：

（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；

（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；

（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

提醒：为公共利益、新闻报道、国家机关履行职责的使用，需要注意必要性原则、是否不可避免。个人学习、艺术欣赏、课堂教学、科学研究的使用，必须仅限于“已公开肖像”，且应当注意必要的限度。所有的使用都不应出现丑化、污损或者扭曲肖像权人的情形。

应用场景举例：

电竞自媒体公众号需要定期更新推文，保持热度。如果所有推文均为纯文字，必然不符合用户的阅读习惯。

建议，通过报道新闻资讯或以艺术欣赏为目的进行评论的形式，在“必要范围”内谨慎使用。

如何控制“吃瓜”和“放瓜”的肖像权保护风险？

比如，某位电竞选手被爆出“恋爱瓜”，各大论坛纷纷下场“放瓜”和“吃瓜”，那么如何控制相关风险呢？

建议：“放瓜”的不要直接放“素人”照片，既然是相关方在微博上自行公开的照片，直接给出线索，“指路观光”即可，自行存图私下学习交流亦可。

建议：“吃瓜”的注意不要刻意丑化、污损、扭曲相关方的形象，可以主观、客观或通俗评论嘛。