正 策 动 态

前言丨Introduction

在小红书上通过软文植入产品的方式是目前艺人或网红承接商单的主要形式。

然而，广告法第14条明文规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明广告，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。

那么，目前类似小红书的软文推广形式，基本都未明确表明广告，这类合同是否有效呢？是否违反广告法呢？

同时，很多影视植入广告是否也存在同样的问题？

代表案例

我在研究这个问题的时候，正好检索到了一个案例，分享给各位读者。

2019年1月3日，全景广告公司（甲方）与菡谊文化传播公司（乙方）签订了一份《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》，合同主要约定：

一、乙方作为一家具备专业媒体制作能力及拥有广泛投放渠道的文化传播公司，可向甲方提供相关网络媒体传播服务以达到甲方产品宣传的目的；

二、合同有效期1年，自2018年12月30日起至2019年4月30日为止；

三、乙方可定期向甲方提供线上线下广告投放、视频投放及节目投放等服务，甲、乙承担项目的6%税费，双方可将商定的服务内容出具书面附件作为本合同一部分，经双方盖章确认的附件与本合同具有同等法律效力；

四、甲、乙双方采取订单形式，每次投放双方以邮件或补充协议确定投放内容和金额后，双方对服务内容及金额确认后，甲方需向乙方支付50%项目定金，由乙方出具纸质对账单及真实有效的增值税专用发票，甲方收到乙方提供费用发票后5个工作日内向乙方付款；投放完成后，支付尾款50%，由乙方出具纸质对账单及真实有效的增值税专用发票，甲方收到乙方提供费用发票后15个工作日内向乙方付款。乙方在本协议项下应提供的具体服务项目所对应的服务费用详见本协议附件。如甲方逾期支付，乙方有权收取0.3%/天滞纳金。

该合同附件一《小红书社区笔记投放推广计划》对于具体服务项目、实施方案以及报价明细作了详细约定。

其中服务内容包括：

一、乙方为甲方撰写小红书社区笔记500篇，为了更好的让甲方品牌内容在小红书社区内传播效果良好，乙方会将笔记分布到2019年1月至4月完成（因为投放期间有中国年物流放假，因此投放时间控制在3-4个月完成，时间弹性，具体看投放效果，后续筛选出优质达人，赴日本进行平台直播宣传。此项不在本次推广内，根据此次合作推进成果来决定后续是否延伸此项目，并给出报价）；

二、乙方会根据甲方品牌商品，给予甲方小红书站内热门关键词5-10个选择，用于植入小红书软文笔记标题和正文内容；

三、乙方达人每人需发布一篇小红书软文，达人粉丝量在1万以上的即200个小红书达人原创图文（保证留存量不被官方系统删除，如出现删除帖，乙方进行相应数目填充）；

四、乙方会给予甲方每月具体投放执行规划，内含达人名单，小红书站内热搜关键词选择，发布内容概况，给予甲方确认；

五、乙方每月会提供投放总结报告，待整个投放项目结束后，会给予整体投放总结报告；

六、甲方提供产品帕莉丽丝相关资料及主题方向和类型，并且提供部分产品图片与产品实样30套-40套用于拍摄（只用于产品拍摄露出，不做使用），60-70只用于优质达人使用后的测评感受（需达人搭配走心文案和高质量测评），达人拿到图片作品，编写文案,并在其小红书帐号发布；

七、撰写正文要点：选题标准：紧抓时下热点，解决用户痛点，具有话题引导性，舆论力强，具备情绪渲染，引导用户观念，具备可读性，规避敏感话题，依据甲方所提供的内容框架来进行发散，不脱离产品核心点；

八、内容要求：1、选择部分头部达人(获得试用装的优质达人)拍摄简单小视频配合小红书账号发布；2、配合甲方审查达人文章并建立审核机制（详细执行方案和项目进度表会在合同签订时及时给出）；3、针对头部达人文章关键词置顶及热搜词打造：日本私护、HPV治疗、私护、性冷淡……月经不规律、私处洗液（涵括但不局限于这些热搜词，部分词汇若触碰平台监管条例，可进行相应软化，但确保此意不变）。

合同签订后，全景广告公司向菡谊文化传播公司支付了服务费共计115000元，菡谊文化传播公司遂开始在小红书APP上宣传推广Palilis帕莉丽丝产品。

因合同履行过程中，全景广告公司认为菡谊文化传播公司未能按照上述约定履行合同义务，致使双方合同目的无法实现，且菡谊文化传播公司已明确表示不再继续履行合同，遂以诉称理由诉至一审法院，并依据定金罚则要求菡谊文化传播公司退还其已支付的服务费和双倍定金。

本案法官认为：

全景广告公司与菡谊文化传播公司签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》约定，菡谊文化传播公司向全景广告公司提供相关网络媒体传播服务以达到全景广告公司产品宣传的目的，菡谊文化传播公司可定期向全景广告公司提供线上线下广告投放、视频投放及节目投放等服务。

双方约定的具体服务内容为：菡谊文化传播公司根据全景广告公司品牌商品打造热门关键词植入小红书软文笔记，通过撰写发布小红书社区笔记的方式为全景广告公司的Palilis产品进行宣传。

根据《中华人民共和国广告法》（2018修订）第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”

全景广告公司通过菡谊文化传播公司撰写发布小红书社区笔记的方式宣传介绍自己所推销的商品，属于商业广告活动。

涉案《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》性质为商业广告合同，属于《中华人民共和国广告法》的调整范围。

《中华人民共和国广告法》第十四条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”

本案中，全景广告公司与菡谊文化传播公司为了广告宣传所推销的商品，签订涉案《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》，通过小红书社区达人及素人撰写商品测评感受并发布在小红书社区笔记的方式，变相发布广告，却未显著标明“广告”。

律师说法

该类软文广告对不特定消费者进行话题引导，情绪渲染，具有较大隐蔽性，使消费者丧失辨别能力。

同时也很容易令作者的粉丝因为对其情感依赖而为其推广买单。

该行为不仅违反了《中华人民共和国广告法》第十四条的禁止性规定，同时严重扰乱了广告市场秩序，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，故全景广告公司与菡谊文化传播公司签订的《Palilis帕莉丽丝网络媒体传播框架合同》属于无效合同。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

本案中，虽然全景广告公司向菡谊文化传播公司支付了115000元合同价款，但菡谊文化传播公司为履行涉案合同亦实际向案外人赞萌公司支付了98700元。菡谊文化传播公司向案外人赞萌公司支付的98700元应认定为损失。

因全景广告公司、菡谊文化传播公司对涉案合同无效均有过错，应平均承担该98700元损失，即菡谊文化传播公司应负担49350元损失。扣除该部分损失后，菡谊文化传播公司应返还全景广告公司65650元。

又因一审法院行使自由裁量权，酌定菡谊文化传播公司返还全景广告公司47000元，全景广告公司并未提出异议，故本院对一审法院认定菡谊文化传播公司应返还的数额不再进行调整。

看完上述这则案例后，我们来分析下影视综艺中的植入广告问题。 

思路是：首先判断影视综艺植入产品是不是广告，如果是，是不是违反广告法14条。

第一，目前所谓的植入广告，是不是属于广告，需要我们从广告的上述定义出发来判断。

我认为可能得根据植入形式来判断，影视剧中一般较少“直接”推荐，而是通过演员的穿着、情境、台词等潜入，因此如果构成也只能从定义中的“间接”入手。

但植入的方式不同，结论可能不一样。有一些植入比较生硬，如直接介绍某产品好喝、我喜欢，什么功能等，我认为这种构成广告，其他没有介绍产品，仅仅是出现，我认为不构成广告。

而在综艺节目中，我认为则是构成广告的比较多，不过综艺节目中主持人经常也会口播广告赞助商、或者会告诉观众赞助等字眼，所以一定程度上不会使公众产生混淆。毕竟这个法条的目的也是不会让公众产生误解。

第二，关于是不是要显著标明“广告”字眼，法条中有个限定词，是大众传播媒体。

我觉得这个应该可以排除掉影视剧综艺植入的情况了，通常意义上的大众传播媒体应该是指报纸、杂志、广播、电视、新媒体（如上述案例中的小红书）等。影视剧综艺我个人认为应该不属于这个范畴。

第三，但是无论是不是大众传播媒介，14条的总起句是“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”

因此，在影视剧综艺中，如果从通常消费者的角度，能够清晰的辨明是广告，其实就具备了可识别性。鉴于植入广告已经很普遍，观众也基本上可以较为容易分辨，所以我认为，大部分的植入广告应该都不符合这条的约定，但也不排除有极端案例。

不过，除了检索案例，我也看了一些植入广告与广告显著性专业文章，也有人认为是打擦边球。我自己检索研究下来，觉得目前大部分的植入形式应该都满足14条规定的。