正 策 动 态

前言丨Introduction

承包人在建设工程施工合同中的主要义务是依照合同约定依法进行施工。承包人按照合同及图纸施工，采用约定的建筑材料、构配件、设备，既是其合同义务，也是保证工程质量、实现发包人合同目的的必要条件。实践中，承包人未按合同约定擅自采用其他材料进行施工的情况层出不穷，此时承包人应如何承担责任往往成为各方争议的焦点。现就承包人未按约定使用材料的责任作如下分析。

承包人未按约定使用材料导致工程质量不符合约定的

《民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

《建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”

当承包人未按约定使用材料导致工程质量不符合约定时，首先应承担无偿更换材料、返工等法律责任，以使工程达到约定的质量要求和标准。当承包人拒绝无偿更换材料、返工时，发包人还可以请求减少工程价款或者由承包人支付合理费用。

承包人未按约定使用材料并未导致工程质量不符合约定的

《民法典》第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”

《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

当承包人未按约定使用材料并未导致工程质量不符合约定时，发包人仍可以根据双方约定或上述法律规定，要求承包人承担无偿更换材料、返工等法律责任。若承包人拒绝无偿更换材料、返工时，发包人仍可以请求减少工程价款或者由承包人支付合理费用。对此，各地人民法院、仲裁机构也作出了相应规定，如深圳市中级人民法院在《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》中规定：“承包人在施工过程中不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应予支持。”

承包人未按约定使用材料的违约责任

《民法典》第五百八十二条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”据此，承包人未按约定使用材料不论是否导致工程质量不符合约定，承包人都应当按照双方约定及有关法律规定承担违约责任。

值得注意的是，在建设工程实际施工过程中，发包人明示或暗示承包人使用不符合约定材料的情况也是屡见不鲜。此时，若承包人未及时向发包人提出意见或建议，也没有拒绝发包人的不合理要求，而是根据发包人的要求继续施工，并最终造成建设工程质量缺陷的，其行为虽符合双方重新达成的“约定”，但根据《建筑法》第五十九条“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”《建设工程质量管理条例》第二十九条“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”等法律法规的规定，承包人也将因违反法律规定而承担相应的过错责任。

另外，当承包人未按约定使用材料时，除了需承担相应的民事责任之外，因该行为还可能违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律法规的规定而被有关行政机关责令改正、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级或吊销资质证书等行政处罚，甚至还可能因触犯《刑法》的有关规定而被依法追究刑事责任。因此，承包人在其承包的建设工程中，应严格按双方约定及法律法规的规定使用材料，以免遭受不必要的经济损失或被追究行政、刑事责任。