正 策 动 态

前言丨Introduction

6月27日，国家市场监督管理总局公布了6部反垄断法配套法规征求意见稿及起草说明，其中包括5份部门规章《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》《经营者集中审查规定（征求意见稿）》；以及1份行政法规《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》。

就在此前6月24日，全国人大常委会表决通过关于修改反垄断法的决定，自2022年8月1日起施行。

《反垄断法》修订着力于提升经营者集中审查以及提高处罚，而此次配套措施承袭了有关精神，并予以细化。

新规解读

经营者集中申报营业额标准和处罚标准双提高

《反垄断法（2022）》在经营者集中审查程序中整合了此前《国务院关于经营者集中申报标准的规定》以及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的内容，将经营者集中的调查权及有关标准予以明确。

《申报标准的规定》也首次提高了经营者集中申报的营业额标准：

单个经营者的营业额标准从4亿提高到8亿元人民币，而所有参与集中的经营者的合计营业额从中国境内的20亿提高到40亿元人民币，全球范围内由100亿提高到120亿元人民币。

与此同时，在处罚上也做了相应提高以符合市场状态。

对于可能具有排除、限制竞争效果的，最高处以上一年度营业额10%的罚款；对于不具有排除、限制竞争效果的，最高处以500万元人民币罚款，此前最高罚款为50万元人民币。如果被认定为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，上述罚款还可以最高浮动到营业额的50%或2500万元人民币。

“实施集中”概念明晰

面对此前在实践中“实施集中”认定方式的捉摸不定，此次终于在《审查规定》中予以明确。

《审查规定》第五十五条第三款：“实施集中是指取得对其他经营者的控制权、或者对其施加决定性影响的行为，包括但不限于完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。”

也就是说，实施集中并在于具体行为的表现形式，而在于真实取得控制权，究竟是工商变更、又或者是指派高管，都不过是控制权下的表现方式。

明确“取得控制权” “决定性影响”的考量因素 新增“共同控制”

《审查规定》再次纳入了2017年发布的《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》中有关控制权的内容，明确了“取得控制权”所具有的更为宽泛的外延。

在判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会等决策或执行机构的组成及其表决机制；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；

（八）其他应当考虑的因素。

此外，两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，构成对其他经营者的共同控制。

值得注意是在立法技术上，《审查规定》修改了有关措辞以防止在现实过程中的“规避行为”。《审查规定》将“其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制”修改为“其他经营者股东会等权力机构的表决事项及其表决机制”，以及将“其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制”修改为“其他经营者董事会等决策或执行机构的组成及其表决机制”，与目前的《公司法（修订草案）》保持一致。

分类分级审查制度再度重申

《反垄断法（2022）》第三十七条首次明确提出，国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。

国家反垄断局此前于2022年6月8日公布的《中国反垄断执法年度报告（2021）》中亦提到“探索试点委托部分省级反垄断执法机构开展经营者集中审查。”

而此次市监总局《审查规定》新增第六条明确称：“市场监管总局应当健全经营者集中分类分级审查制度,……可以针对涉及国计民生等重要领域的经营者集中，制定具体的审查办法。”

与此同时，《反垄断法（2022）》首次将平台经济领域的反垄断规制从指南上升到法律层面，亦在滥用市场支配地位一章中专款规定具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。在分类分级审查制度中，是否将平台经济作为其中一类进行处理并非没有可能。

“创新”将成为执法机构考量立足点

《经营者集中审查规定（征求意见稿）》中多处提及“创新”，例如第14条、第30条、第33条，与《反垄断法（2022）》立法提出的鼓励创新保持高度一致。

是否妨碍创新、经营者集中是否能够促进创新等等，在后续的审查过程中，都会成为执法机构考虑的重点。

参考文章

【1】市场监管总局关于公开征求《经营者集中审查规定（征求意见稿）》意见的公告

【2】市场监管总局关于公开征求《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》意见的通知

【3】6部反垄断配套法规征求意见：营收超千亿企业并购门槛提高

【4】反垄断系列新规解析——申报标准调整，宽还是严