正 策 动 态

前言丨Introduction

招标投标活动中，投标人以低价投标的，将会增加其中标机会。但是如果被评标委员会认定为低于成本价投标的，将作废标处理。然，实践中仍有关于低于成本价中标的争议进入法院。本文试图通过梳理、分析各级法院裁判案例，考察司法实务中低于成本价中标的裁判规则、低于成本价中标签订的施工合同效力、低于成本价中标签订的合同价款结算等问题的一般规则。

案情简介

2006年4月13日，华丰公司就案涉工程投标报价最高限价为2915万元。2006年4月14日，南海二建对案涉工程投标编制《工程量清单报价表》，确定对案涉工程投标总价为29134105.62元。同年4月15日，南海二建在编制《华丰公司西樵新厂区（第一标段）投标文件之一》其中的投标函中表示，愿意以29134105.62元投标报价并按华丰公司对涉案工程施工总承包方案提出的要求承包，承担工程施工、竣工、任何质量缺陷保险责任。2006年4月20日，华丰公司向南海二建出具《中标通知书》，确认将案涉工程发包给南海二建。

2006年5月23日，华丰公司与南海二建签订《建设工程施工合同》，工程合同价款为29134105.62元。之后，华丰公司和南海二建就工期、工程质量、工程价款事宜产生争议，南海二建诉至法院。南海二建在诉讼中主张其以低于成本价中标，案涉施工合同无效。就该问题，南海二建于2007年8月1日向一审法院提出申请，请求委托司法鉴定机构对涉讼整体工程的造价成本、已完成的工程项目造价进行鉴定。一审法院依法委托粤辉造价公司进行鉴定。

一审法院认为，对于工程的招标投标，《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款规定“中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，华丰公司将自身需建造的工程发包亦受此强制性规定约束。因《工程造价鉴定书》效力已予以确认，而南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，据此南海二建请求确认与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》无效正当合法，予以支持。

二审法院认为，鉴于南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，南海二建与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》应属无效，一审法院依法予以确认并无不当。

再审法院认为，对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。

律师分析

一、低于成本价的认定

成本价究竟是指案涉工程的平均造价成本价（社会平均成本），还是指投标人为完成工程实际支出的各项成本价的总和（企业个别成本）?本案一审和二审均认为成本价指的是前者，因此根据鉴定机构作出的工程总造价鉴定结论认定投标人的中标价格低于该成本价，从而认定案涉建设工程施工合同无效，再审则认为成本价指的是后者，而后者所应付出的成本是多少是一个在实践操作中较难认定的问题，再审法院根据投标人未能举证证明其投标价低于自己的企业个别成本，因此认定合同为有效。

看招投标活动中，当投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得投标报价可能低于其个别成本时，评标委员会应按照三个步骤进行分析：（一）、将标底价格分为：1.不可竞争费用如规费、税金等。2.有限竞争费用，如人工工资、材料费、机械使用费、措施费。3.完全竞争费用，如施工利润、企业管理费三类具体考核。（二）、将不可竞争费用直接计入成本；将完全竞争费用从标底价格中扣除；对于有限竞争费用，应要求投标人提供有关书面证明材料，如采取的技术手段、施工方案、材料采购的渠道、人工工资标准、降低消耗量指标措施等，用以说明自己编制的依据。应根据投标人提供材料的权威性、可信度及当地的价格水平、市场供求、竞争状况，对有说服力的有限竞争费用进行调整，否则不予调整。（三）、将不可竞争费用与调整后的有限竞争费用相加得到投标人的企业个别成本，如果投标人的报价低于认定的企业成本，将按废标处理；否则为合理低价。

由此可见该成本价是指投标人为完成投标项目所需支出的企业个别成本，而非行业的社会平均成本。由于不同投标人的施工能力、施工技术大不相同，故针对同一个项目工程其付出的成本亦不相同，所以评标委员会必然以企业个别成本为依据来判断是否属于低于成本价投标的情形。而工程造价鉴定机构出具的鉴定意见系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，属于社会平均成本，而并非实际中标人的实际成本价，所以不能作为投标人为完成投标项目所需支出的企业个别成本的参考依据。

二、主流观点：低于成本价中标的施工合同无效

少数人认为，《招标投标法》全文并未明确以低于成本的报价中标的情形无效，而其第三十三条又属于管理性强制性规定，所以低于成本价中标的施工合同依然有效。但是结合最高人民法院在诸多案例中的立场，司法实践中的主流观点仍是低于成本价中标的施工合同无效。从最高人民法院在上述案例中关于低于成本价的说理论证，就已经显示出其坚持的立场，否则直接认定合同有效而不必讨论以社会成本还是企业个别成本作为成本价认定的依据。最高人民法院出台的《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第24条明确 “对按照‘最低价中标’等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效。”《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019）》第三十条规定：“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：......交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同......。”另有《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》明确提出“中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效”。

三、举证责任的分配

根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十一条的规定，在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。针对投标人的技术应用、经营成本、管理水平等影响成本价格因素的判断，最熟悉的人莫过于投标人自身，由投标人承担相应的举证责任一方面符合关于举证责任分配的立法理念、节省社会资源，另一方面亦是投标人行使澄清权利的具体表现，投标人有权对投标价格的质疑作出合理解释，避免被认定为投标行为无效。

关于建设工程施工合同是否低于成本价的争议，根据“谁主张谁举证”的基本原则，一方应当对建设工程施工合同低于成本价而无效的主张承担举证责任，应当由承包人提供证据证明建设工程施工合同约定的价款低于成本价，否则应承担举证不力的法律后果。

但是由承包方证明成本价也存在许多障碍：一个工程成本的构成复杂，需要大量的采购合同、劳动合同、发票、付款凭证等证据来核算，每一项单个证据都需要经过质证，需要耗费大量时间精力。张世成、河南达成建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案在发回重审庭审过程中，承包方提交了案涉工程承建时支出的各项成本单据约667页1998张。此外，如果以个别企业自身发生成本作为认定标准，亦存在争议，如果承包企业自身在管理过程中发生管理性亏损或出现商业风险，如材料采购、分包价格未合理控制，因出现人工单价政策性调增，钢材、水泥等主要大宗建材价格大幅度上涨，导致成本增加，此种情况下根据企业个别成本认定案涉项目成本对发包方有失公平。

四、合同无效后的价款结算

（一）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人能够举证证明合同约定的价款低于施工成本并请求按实结算的，应予支持。

《江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要（2009）》中曾持此观点。另外，实践中仍有少部分法院坚持该观点，但该观点并非目前主流的裁判思路。张维华与滁州市宏源建设有限责任公司、巢湖市城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，安徽省合肥市中级人民法院认为：一审法院委托的鉴定机构出具的专业鉴定意见认为滁州宏源公司的投标系明显低于成本价中标，故张维华与滁州宏源公司之间就工程款结算不宜参照滁州宏源公司与巢湖城投公司基于招投标程序签订的《施工合同》进行。在一审鉴定过程中双方同意据实结算，鉴定机构依据上述情况以及双方的意见依据张维华实际施工量和滁州宏源公司的投标系数计算工程价款为X元，本院予以确认。

（二）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，双应当参照合同约定支付工程价款。

该观点为主流观点，如在南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定之精神，在建设工程经竣工验收合格时，折价补偿的原则是“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般就应当参照合同约定支付工程价款。发包人在发包时倾向于刻意压低工程价款，因此建设工程施工合同约定的价款往往低于工程定额标准或者其他结算标准，如允许承包人突破合同约定的标准支付工程款，可能导致承包人获得比有效合同更多的利益，这将诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于原合同约定工程款的目的，有违诚实信用原则，也与司法解释处理无效合同工程价款结算原则的初衷相背。

（三）将合同约定价款与按照社会平均成本计算的成本价之间的差额作为合同无效的损失，酌情确定由投标方承担或者由双方各负担一定比例。

按照《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”之规定，合同无效后结算条款不能继续适用，法院可能会按照社会平均成本（例如定额价）对认定结算价格。但应注意，从公平、诚信原则考虑，法院可能将合同约定价款与按照社会平均成本计算的成本价之间的差额作为合同无效的损失，酌情确定由投标方承担或者由双方各负担一定比例。如中国人民武装警察8673部队与平陆泰和建筑工程有限公司合同纠纷再审一案，山西省运城市中级人民法院认为：本案合同造价确实远低于同一时期承包合同造价，也有悖于公平。双方签订的《承包合同》因低于工程成本价无效，造成合同无效，武警部队与泰和公司均有过错，双方应各自承担相应的责任。双方合同约定的结算价与司法鉴定价差价385万元，因双方均有过错，各半负担。

（四）不应以损害一方当事人利益的固定价格作为结算依据，而应采用较为公平的鉴定意见作为结算依据。

上诉人抚顺豪拓建筑安装工程有限公司与上诉人抚顺艺豪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，辽宁省高级人民法院认为：从公平、等价有偿的原则衡量，建设工程的工程款结算，都不能低于工程成本价。豪拓公司为承揽工程，以低于成本价投标，发包方对工程的成本应该明知，但仍以豪拓公司低于成本价作为中标价，损害了豪拓公司的利益，违反了自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则，双方均有过错。因此，本案不应以损害一方当事人利益的固定价格作为结算依据，而应采用较为公平的鉴定意见作为结算依据。

综上，实务中多数裁判以企业个别成本认定成本价，低于成本价中标的合同一般无效，无效之后依然很可能参照合同约定的价款结算。因此，需要提醒施工企业重视的是，低价报价扰乱了建筑市场秩序，破坏公平竞争的招投标环境，形成低价竞争的恶性循环，最终损害的是也只能行业内所有的企业利益，对此要求企业应加强项目合规管理，杜绝低于成本价报价行为。