正 策 动 态

前言丨Introduction

中标通知书，指招标人在通过合法的招投标程序确定中标人后，向中标人发出通知，通知其中标的书面文件。根据《招标投标法》第45条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。法律未明确该情形应承担何种责任，是缔约过失责任抑或违约责任？缔约过失责任不包括可得利益损失，违约责任包括可得利益的损失。若为违约责任，是预约合同违约还是本约合同违约？弃标人承担何种责任和中标通知书的性质认定密切相关。

相关法律法规

1.《民法典》

第471条：当事人订立合同，采取要约、承诺方式或者其它方式。

第473条第一款：要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

第479条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第483条，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第495条：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

第502条第1款：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第789条：建设工程合同应当采用书面形式。

2.《招标投标法（2017年）》

第27条第1款：投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

第45条第2款：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

第46条第1款：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

3.《招标投标法实施条例（2019修订）》

第57条第1款：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

4.《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第22条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

可以看出现行法律法规没有直接规定中标通知书的性质，工程施工合同何时成立也不清晰，弃标人应承担何种法律责任也不明确。但是法律多次强调中标通知书具有法律效力，后续签订的合同书也不得背离中标通知书的内容。中标通知书如何和要约承诺说相适应，理论界和实务届均存在不同的观点。

本约承诺说和预约承诺说

根据民法领域的要约承诺理论，判断合同是否成立取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。法律明确规定招标公告为要约邀请，那么投标文件则为投标人发出的要约，而中标通知书是对投标文件的回应，便是对要约的承诺。一般而言，承诺到达要约人即生效，但是根据《招标投标法》第45条规定，中标通知书发出后，任一方弃标都应当承担法律责任，因此大部分学者认为这里采用的是承诺发出生效。

承诺生效意味着合同成立。关于该合同的性质，理论界和实务界中盛行的两种主流观点是本约合同说和预约合同说。本约合同说是指中标通知书向投标人发出即成立建设工程施工合同。预约合同说是指中标通知书到达投标人即成立关于一定期限内签订建设工程施工合同书的预约合同。相应地，中标通知书的性质分别被认为本约承诺和预约承诺。

司法实践中，最高人民法院认定中标通知书的主要立场是本约承诺说。地方各级人民法院的多数案例也持该观点，认为中标通知书的法律性质属于承诺，即使根据《招标投标法》招标人与中标人应当订立书面合同，但这并不影响双方本约合同在中标通知书发出时已成立并生效，违约方应当承担违约责任。裁判的理由主要有：第一，根据《合同法》（已废止）及《招标投标法》的规定，招标公告的性质属于要约邀请，投标行为属于要约，中标通知书实质上就是同意投标人要约的意思表示，因此其法律性质属于承诺，并且投标人要约的意思表示之一就是订立本约，因此该承诺当属本约承诺。第二，招标公告与投标文件中都应已明确了合同的实质性条款，因此发出中标通知书就标明双方对合同的实质性条款已经达成了一致，中标通知书应属于对此前实质性条款的积极承诺，合同应当在中标通知书发出后成立。

少数司法案例中，法院持预约承诺说的观点，主要认为中标通知书确属于承诺，但根据《招标投标法》与《合同法》的规定，此时本约合同还未成立，中标通知书的效力在于使招标人与中标人获得了订立本约合同的权利与义务。裁判的主要观点有：第一，根据《合同法》及《招标投标法》的规定，招标公告的性质属于要约邀请，投标行为属于要约，中标通知书属于承诺。但是该承诺却没有产生双方成立合同的法律效果，因为本约的订立根据《合同法》第32条与《招标投标法》第36条的规定需要签订书面合同。第二，中标通知书的效力，在于使招标人与中标人获得了订立本约的权利与义务。

另有极少数法院将中标通知书认定为中标通知书并非承诺，弃标仅意味着违反先合同义务。安徽省高级人民法院在安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷案中认为：根据《招标投标法》第46条、《合同法》第32条规定，安徽水利公司收到中标通知书时，其与怀远县城投公司之间的合同尚未成立，怀远县城投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。依据《合同法》第42条规定，怀远县城投公司应当向安徽水利公司承担损害赔偿责任。该观点无法进一步解释合同未成立的原因，法律并未明确规定只有签订合同书才意味着工程施工合同成立，所以最高人民法院也从未采用此立场。

最高人民法院裁判观点

（一）中标通知书向中标人发出，合同（本约）始告成立。

最高人民法院在黑龙江省滑模建筑工程公司、哈尔滨新一房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审一案中认为：滑模公司投标为要约，交易中心发出中标通知书为承诺，又根据《合同法》第26条“承诺通知到达要约人时生效”和第25条“承诺生效时合同成立”的规定，只有在交易中心向滑模公司发出中标通知书到达滑模公司时，招投标行为始告完成，双方基于招投标行为而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑模公司发出中标通知书，因此双方未就此达成合意，以滑模公司投标价格为基础的合同并未成立，亦不能作为判定双方权利义务的依据，故滑模公司主张以其投标价作为核算工程款的标准，没有事实依据，本院不予支持。

最高人民法院在上海爱家投资管理有限公司与上海市浦东新区大团镇人民政府其他合同纠纷二审一案中认为：对于招投标合同的签订过程来说，招标为要约邀请，投标是要约，中标则是承诺。在本案中，上海市浦东新区南汇区住宅发展局在向大团镇政府发出中标通知书后，大团镇政府同优幸公司之间实质上即成立了案涉项目的招投标合同，二者应该根据《招标投标法》及中标通知书要求，依据招投标文件订立书面合同，并进行备案。

最高人民法院在广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司其他合同纠纷二审一案认为：一审判决依据中标通知书，认定广厦公司、台江公司之间就案涉项目确立合同关系正确。本案双方当事人的权利义务，应依据台江公司的《招标文件》、广厦公司的《投标文件》、中标通知书及相关证据予以认定。

（二）中标通知书向中标人发出，成立预约合同。

最高人民法院在林州市采桑建筑劳务输出有限公司与天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市华北建设有限公司的建设工程施工合同纠纷再审一案认为：倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设公司中标，倪黄庄村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。

本文观点：本约承诺说

本人赞同本约承诺说。预约指约定将来订立一定合同的合同，基于该预约而订立的合同为本约。预约的目的在于成立本约，当事人之所以不直接订立本约，是因为订立本约的条件尚不成熟，于是先订立预约，使相对人受其拘束，以确保本约订立。而招投标项目中，双方履行了招投标手续，意思表示均直指工程施工合同（本约），而不存在约定将来订立一定契约之契约，该规定与合同法的法理相悖，也与施工合同的实践亦大相径庭，不应予以采纳。根据《民法典》第495条第1款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”在招投标程序中，客观上双方当事人并不存在此类意思表示。此外，如果招标投标只是一个预约合同的成立，那么本约合同的订立一定有继续磋商的过程，这与招标投标结束后不能再进行谈判的共识背道而驰。《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第22条规定在特定情形之下，将招标文件、投标文件以及中标通知书，作为承发包双方工程款结算的依据。从逻辑分析的角度亦可以得出，中标通知书发出后双方本约合同关系成立且生效的结论，否则无法得出招投标文件以及中标通知书的效力，要高于双方签订的施工合同的结论。

（一）签订合同书非施工合同成立要件，亦非生效要件

《民法典》第789条规定，施工合同应当采用书面形式。《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。认定中标通知书性质的关键就在于如何理解上述条款中的“书面形式”和“书面合同”。根据《民法典》第469条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。《招标投标法》第46条中的“书面合同”应作合同书理解，而《民法典》第789条规定的书面形式可以是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。招标文件、投标文件、中标通知书都是载有内容的有形实体，几份文件相叠加便是承载了施工合同主要条款的书面形式。《招标投标法》要求在中标通知书发出之日起三十日之内签订合同书，合同书只是对招投标文件内容的固定与细化，便于将主要条款罗列在一份书面文件上便于双方留存，更重要的是行政管理需要合同书的备案。所以，签订合同书非施工合同成立要件，亦非生效要件，应当正确理解立法的目的。        

（二）本约合同说更有利于规范、引导建筑市场的行为

国家针对招投标活动设置了细致的规则，且在实际运行中招投标双方均消耗大量的人力和物力。中标通知书的发出后，实践中甚至出现中标人对外签订大量材料买卖、租赁合同的情形。在此情况下，任何一方违约，都会给对方造成重大的经济损失。根据《民法典》第495条的规定，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。可见《民法典》将预约合同的违约责任和本约合同的违约责任进行了区分。笔者未检索到法院裁判当事人承担预约合同违约责任的情形，但是根据预约合同一般理论，违反预约合同给对方造成的损失主要为当事人在洽谈磋商过程以及准备签署本约过程中的必要支出，该范围小于本约违约责任，本约违约责任还包括本约合同的履行利益。显然，违约责任更重，更符合民事活动应遵循的诚实信用、公平的法律原则，当然也更用利于规范，引导市场中的商事行为。

另外，本约承诺说与国际工程合同的理论与实践相契。FIDIC明确认为，以中标函形式签发的通知书将构成合同的成立。所以，将中标通知书送达，认定为双方合同关系成立并生效，也符合国际工程合同的惯例，对当下兴起的“一带一路”工程实务具有重要参考价值。