正 策 动 态

前言丨Introduction

经过上文分析，我们知道为实现物尽其用，抵押权应当在一定期间内行使，但我国当前立法未对该期间予以规定，可能是基于物权法定的原则，也未明确允许当事人约定抵押权的存续期间，而是将抵押权的行使期间与主债权的诉讼时效期间相挂钩。并通过《担保制度解释》第44条，将抵押权的行使期间与主债权的时效期间相挂钩的这种思路，延续至执行阶段。因此，我们将以司法程序为时间线对抵押权的行使期间规则进行如下梳理。

抵押权行使期间的相关规则

（一）主债权诉讼时效期间抵押权的行使

根据《民法典》第410条，抵押权人行使抵押权的条件分为“债务人不履行到期债务”和“发生当事人约定的实现抵押权的情形”两种，符合其中任何一种的，抵押权人都有权就抵押财产实现抵押权。

因此在上述情形发生后至主债权诉讼时效期间届满前，抵押权人可以：

1、与抵押人协商协商实现抵押权，此为当事人的自力救济。当事人协商一致后，就可以对抵押财产进行折价或者以拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿，国家并不干涉。唯有当该协议损害其他债权人利益时，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

在此情况下可能产生的一个问题是，在第三人提供财产抵押的情况下，抵押权人与抵押人之间若协议不成，仅有提出请求或同意履行的意思表示，是否起到中断抵押权行使期间的效果？换而言之，抵押权人未向债务人主张债权，而单独向抵押人主张实现抵押权，那么是否导致抵押权的行使期间长于主债权的诉讼时效期间？

我们认为，《民法典》第410条所规定的“协议”指的是结果，即协议达成一致，而非协议行为本身。若未达成协议，抵押权人在诉讼之外向抵押人主张抵押权并无意义，抵押人承认抵押权的存在也无实际价值。抵押权人在自力救济未果的情况下，应当及时向人民法院寻求司法保护。抵押权人在主债权诉讼时效期间届满后，以曾经向抵押人主张过抵押权为由向法院请求实现抵押权，可能无法得到法院支持。

在（2016）京0105民初68861号高雅茹与龙学武等确认合同无效纠纷案中，北京市朝阳区人民法院认为，所谓协议，在折价情形中，抵押权人和抵押人应当就抵押财产折价的金额达成一致；在变卖情形中，抵押权人和抵押人应当就抵押财产变卖的最低价格达成一致。

2、协议不成时向法院请求实现抵押权，此为司法保护。从实践来看，由于抵押权对当事人利益影响较大，在主债权未得到清偿的情形下，抵押权人往往需求助于司法程序以实现抵押权。向法院请求实现抵押权的方式又分为：

（1）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第203条，向人民法院申请实现担保物权。相比于诉讼程序，实现担保物权特别程序具有成本低、效率高的优点，在当事人双方无实质争议的情况下，有效提升了物的流转效用。

（2）向人民法院起诉确认抵押权并就抵押财产的拍卖、变卖价款优先受偿，此为实践中最常见的抵押权实现方式。债权人（抵押权人）一般应当在起诉主债权时一并对抵押权进行主张，若仅起诉主债权的，不当然包括对抵押权的确认。在包头市中心区开发建设有限责任公司与中国建设银行股份有限公司包头民族东路支行借款合同纠纷上诉案中（《民商事审判指导》2006年第1辑），最高人民法院认为，由于银行在原审期间并未就本案所涉抵押权问题提出诉请，但原审判决却判令银行可行使抵押权，超出了诉请范围，违反民事诉讼中不告不理原则，应予纠正。

抵押权人也可以向人民法院请求单独行使请求权。在深圳市哈深实业有限公司不服黑龙江省高级人民法院（2002) 黑经初字第6-1号管辖权异议纠纷案中（《民商事审判指导与参考》2002年第2辑），最高人民法院认为，抵押合同是借款合同从合同，但与借款合同是相对独立的法律关系，抵押权人可依抵押合同向抵押人单独行使请求权。

（3）依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第506条，直接向人民法院申请参与分配，主张优先受偿权，无论其是否已经取得执行依据。在（2021）苏05民终4648号浦杰与汤国星抵押权纠纷案中，江苏省苏州市中级人民法院认为，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。在担保物权人未取得执行依据的情况下即可以依据《民事诉讼法解释》第508条（即修改后的第506条）的规定申请参与分配并主张优先受偿权，根据举重明轻的解释原则，抵押权人在没有其他债权人参与分配时向执行法官要求对抵押物实现优先受偿权的主张亦应得到保护，亦属于行使抵押权的合法方式。

另外值得注意的是，尽管参与分配制度适用的对象为公民或者其他组织，规定当被执行人的财产不能清偿所有债权的，应当按照平等主义原则以债权数额比例受偿；而当被执行人为企业法人时，应当按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序受偿。但我们认为，这种区别系针对于普通债权人，无论抵押人（被执行人）是公民或者其他组织，还是企业法人，抵押权人就抵押财产在执行程序分配案款时均享有优先受偿权。

（4）抵押权人持抵押证明材料向破产管理人申报债权。当主债权诉讼期间尚未届满，抵押人被受理破产之时，抵押权人有权向破产管理人申报担保债权，由管理人对其性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效期间、是否超过强制执行期间等情况进行审查，编制债权表并提交债权人会议核查，最后由人民法院裁定确认。鉴于此，我们也将这种实现抵押权的方式列入司法保护的范围之中。

综上，在主债权诉讼时效期间届满之前，抵押权人既可与抵押人协议实现抵押权，也可在特别程序、诉讼程序、执行程序以及破产程序中寻求司法保护以实现抵押权。

（二）主债权诉讼时效期间届满后抵押权的行使

承上所述，主债权诉讼时效期间届满后抵押权并未消灭，抵押权人依然有权自力救济，但无法获得司法保护。但在抵押人基于诚实信用与抵押权人协议实现了抵押权后，由此可能会产生以下两个问题：

1、在抵押人为第三人，与抵押权人协议实现了抵押权后，抵押人是否有权向债务人或其他担保人追偿？谁是债务的最终承担者？

（1）依据《民法典》第392条：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”但我们知道，在主债权诉讼时效期间届满后债务人即对债权人（抵押权人）享有时效抗辩权，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第18条第2款：“保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”该时效抗辩权应当也得以向抵押人行使。

（2）在混合担保中，根据《九民纪要》第56条：“承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”因此，抵押人在承担担保责任后一般不能向其他担保人追偿，除非当事人有特别约定，而在当事人没有约定的情况下，抵押人只能向债务人追偿。此外，即便各担保人对相互追偿及分担份额进行了约定，参照《民法典》第519条：“其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”，其他担保人当有权向抵押人行使主债务人的时效抗辩权。

因此，在主债权诉讼时效届满的情况下，抵押人与抵押权人协议实现了抵押权后，其可能无法再向债务人及其他担保人求偿，从而成为债务的最终承担者。

2、抵押人在主债权诉讼时效期间届满后却与抵押权人协议实现抵押权，是否有损后顺位抵押权人的合法权益，后顺位抵押权人是否有权依据《民法典》第410条行使撤销权？

有人认为，如果不采“消灭说”，就容易使后顺位抵押权人是否享有顺位上升利益完全取决于抵押人的态度，从而在抵押人自愿履行先位抵押权时，造成了“不受人民法院保护的抵押权”得到实现，而“受人民法院保护的抵押权”得不到实现的结果。

我们认为，这种考虑在在逻辑上也许成立，但在实践中却难以发生。抵押权以登记生效，现实生活中后顺位的抵押权人在接受抵押人财产抵押时，是知道或应当知道其抵押权劣后于他人的，后顺位抵押权人会充分考虑在先抵押权所担保债权的实现情况，而不会将自身债权的实现寄希望于在先抵押权的不充分实现。举例而言，抵押财产价值100万元，第一顺位抵押的债权金额为50万元，第二顺位抵押的债权金额一般不会超过50万元（考虑到债权实现的费用、利息等情况，债权金额也许不会超过40万元），因此即便抵押人在主债权诉讼时效期间届满后与在先顺位抵押权人协议实现了抵押权，也不至于损害后顺位抵押权人的合理预期。

此外，《民法典》第410条所规定的撤销权适用的情形应当限于抵押权人恶意实现抵押权，即抵押权人与抵押人无视抵押财产上其他权利，以不合理低价折价、变卖、拍卖抵押财产，从而损害了其他债权人的预期利益。而抵押权人与抵押人在主债权诉讼时效期间届满后协议实现抵押权只要是参照市场价格进行的，即未损害其他债权人的预期利益，其他债权人也就不当享有撤销权。

在（2021）粤08民终694号谢树兰、张平等债权人撤销权纠纷案中，广东省湛江市中级人民法院认为，虽然谢树兰主张以抵押物折价清偿损害了其他债权人利益，但未能举证证明涉案房产折价的价格明显低于市场价格，故涉案合同并未违反《物权法》第195条第3款“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”的规定，谢树兰的上述主张，缺乏依据，本院不予采纳。

（三）主债权经人民法院裁判后至债权人申请强制执行前抵押权的行使

主债权经人民法院裁判后，抵押权作为从权利是否也将受到法律保护？此前在实务中是一个令人困扰的问题，持不同观点的法院判决不在少数。该问题包括两方面，其一，若主债权诉讼过程中未主张抵押权，抵押权是否还能受到司法保护？其二，只要主债权经过法院裁判，抵押权人即毋需再担心抵押权落空？

现依据《担保制度解释》第44条，可以得出较为确定的答案，其一，若主债权诉讼过程中未主张抵押权，只要主债权尚在申请执行时效期间内，抵押权依然可以受到司法保护；其二，抵押权在主债权经人民法院裁判后并非永久受到司法保护，而需要在申请执行时效期间内向法院积极主张。

在（2021）最高法民再154号长春市吉盛通达小额贷款有限责任公司、长白山保护开发区天地人房地产开发有限公司别除权纠纷一案，最高人民法院认为，只要当事人在申请执行期间内对债务人申请强制执行，参照《物权法》第202条之规定，就应视为抵押权人在主债权受到法律保护的期间内行使了权利，抵押权人的权利仍应受到保护。换言之，在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。同理，在债务人破产的情况下，此时的主债权受到法律保护的期间就是法律规定的申报债权期间。吉盛公司在申请执行期间、法律规定的申报债权期间行使了主债权，主债权仍在受到法律保护的期间内，相应地，其抵押权也应当受人民法院的保护。

再如，（2021）沪03民初285号上海御康医院有限公司与上海瑞教实业有限公司破产债权确认纠纷，上海市第三中级人民法院认为，抵押权人在获得主债权的胜诉判决后，还应当在《民事诉讼法》规定的申请执行时效期间内申请人民法院强制执行，其主债权仍然要通过执行程序继续受到保护，既然主债权继续受人民法院保护，从属于主债权的抵押权自然也应当受到人民法院保护。李某在申请执行时效期间内依法主张抵押权，并未违反《物权法》第202条的规定。被告提出的法院出具生效判决之后，主债权诉讼时效已不再继续存在，与之相关的行使抵押权的期限也随之届满的主张，本院不予采信。

（四）主债权已向人民法院申请强制执行后抵押权的行使

我们在处理不良资产包，特别是老一批政策性、商业性不良时，遇到有些债权尽管已经向法院起诉且申请强制执行，并取得中止执行或终结本次执行程序的裁定书，但过程中从未就抵押权进行过主张，那么当投资人受让债权后，是否依然有权向人民法院主张抵押权，或向破产管理人申报担保债权？

对于这一问题，目前法律上并无明确规定，但经过上文分析，我们可以得知，抵押权的行使若要得到司法保护需要满足两个基本的构成要件。其一，抵押权的主债权应当法律规定的时效期间内（包括诉讼时效期间和申请执行期间）向人民法院积极主张，如此作为从权利的抵押权方能受到司法保护。另一方面，抵押权作为有期限物权，其只能在特定的期间内存在，其长期无限制的存在将对抵押人的物权产生不正当的障碍，不利于实现物的价值。

所以，当主债权经人民法院裁判且取得中止执行或终结本次执行程序的裁定书时，此时主债权在得到清偿之前可谓永久地获得司法保护，在诉讼执行过程中也一并主张过的抵押权也应当享有永久的司法保护，因为这时抵押权不能实现的原因不可归因于抵押权人。但从未主张过的抵押权却不应“躺在权利上睡觉”，其不能永久地获得司法保护，而依然受限于一段固定期间。

依据《民法典》第195条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条，权利人提起诉讼或者申请强制执行，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。对此，我们可以认为，从主债权提起诉讼时，主债权的诉讼时效中断，抵押权的行使期间也相应中断；待诉讼程序终结之后，重新计算诉讼时效。只是此时，主债权经法院裁判后，诉讼时效期间转换为申请执行期间，待执行程序终结之后应再次计算诉讼时效期间。实践中，也有不少法院对抵押权行使期间做此理解。

比如，（2021）桂02民终513号上海浦东发展银行股份有限公司柳州分行、广西好机汇房地产开发有限公司抵押权纠纷一案，广西壮族自治区柳州市中级人民法院认为，根据诉讼时效制度的规定及相关法理，主债权诉讼时效期间是可变的期间，如果主债权诉讼时效期间发生中止、中断或延长，抵押期限也应相应地发生变化。本案中，浦发银行柳州分行已于2016年2月18日在主债权诉讼时效期间起诉借款人申某要求偿还借款本息，主债权的诉讼时效自起诉时即2016年2月18日起即发生诉讼时效中断的法律效果。判决生效后，浦发银行柳州分行又于2016年12月20日向法院申请执行，故主债权诉讼时效于2016年12月20日再次发生中断。

再如，（2021）京0115民初5110号赵磊等与温亮等抵押合同纠纷一案，北京市大兴区人民法院认为，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，法院不予保护。权利人提起诉讼的，诉讼时效中断。申请强制执行与提起诉讼具有同等的诉讼时效中断效力。债权人刘心凌对李海铭、温亮提起诉讼，且已对生效判决申请强制执行，故主债权的诉讼时效中断。

综上，我们认为，当主债权判决生效执行未果后，诉讼时效期间应当重新起算，未行使过抵押权的抵押权人可以在重新起算的诉讼时效期间届满前寻求司法保护，届满后，抵押人可以请求涂销抵押登记。

抵押权行使期间规则的总结

抵押权作为有期限的物权，应当限于特定的期间内行使，但我国当前立法未对抵押权的存续期间作出规定，而是采取将抵押权的行使期间与主债权的时效期间相挂钩的做法，这亦符合抵押权作为从权利的特性。具体而言：

1、在主债权诉讼时效期间届满之前，抵押权人首先可与抵押人协议实现抵押权，当协议不成时可向人民法院请求司法保护，通过司法途径实现抵押权的方式又可分为：

（1）向人民法院申请实现担保物权；

（2）向人民法院起诉确认抵押权，并请求拍卖、变卖抵押财产，就变价款优先受偿；

（3）在本案主债权尚未起诉，但他案已对抵押财产采取强制执行措施时，在他案强制执行程序中直接申请就抵押财产优先受偿。

（4）在本案主债权尚未起诉，但抵押人已进入破产程序时，向抵押人的破产管理人在破产债权申报时限内及时申报担保债权。

2、在主债权诉讼时效期间届满后，抵押权并未消灭，抵押权人依然可以与抵押人协议实现抵押权，但寻求司法保护实现抵押权将不被支持，且抵押人可以请求涂销抵押登记使抵押权消灭。

3、在主债权经人民法院裁判后，若抵押权人未在主债权诉讼过程中同时主张抵押权，在主债权申请执行期间内，依然可向人民法院主张实现抵押权或在破产债权申报时限内向破产管理人申报担保债权。若主债权未在申请执行期间内向人民法院申请强制执行，则主债权转换为自然债权，不受到司法保护，抵押权同样不再受到司法保护。

4、主债权经人民法院裁判，且已经申请强制执行并取得中止执行或终结本次执行程序的裁定书后，抵押权人在诉讼执行过程中一并行使过抵押权的，在主债权获清偿前将永久享有司法保护；但抵押权人在诉讼执行过程中从未行使过抵押权的，其抵押权的行使期间应当自人民法院裁定中止执行或终结本次执行程序之时，再次按照诉讼时效的规则重新计算，期间届满后依旧未行使的，其抵押权将不再受到司法保护。

一句话总结，实践中抵押权能否得到法院支持的唯一标准是主债权的诉讼时效期间是否经过。

抵押权的行使期间对抵押权的实现有不可忽视的影响，无论是债权人、不良资产投资人或是债务人，在面对相关问题时应当明晰其中可能存在的问题与潜在风险，积极行使权利，以维护自身利益。抵押权的行使期间看似简单，但在实务运用过程中却需要对相关法律条文进行深入理解与灵活运用。上述规则的总结，是我们基于过往处置不良资产中所积累的一些案件经验与对相关学理、判例进行的简单归纳与梳理，欢迎读者与我们交流，指正其中的疏漏。