正 策 动 态

如何组织证据

《公司法司法解释三》明确规定，针对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：1.已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；2.已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。一般认为能够证明具有股东资格的证据可分为三类，其一为源泉证据，其二为效力证据，其三为对抗证据。源泉证据是指原始的出资证明，以及继受取得的股份转让协议书、夫妻财产分割协议书、遗嘱、赠与合同等，它们是证明股东资格的依据;效力证据理论上认为主要指在公司内部的股东名册及在证券登记结算公司的股权登记资料，它是股东享有股东权利的依据，谁在股东名册上有登记，谁就可以享受股东资格所带来的利益;对抗证据是指在工商登记部门登记的档案资料，如果没有在工商登记部门登记，不得对抗第三人。

在司法实践中，用于证明股东资格的常见的证据有出资证明书、股东名册、出资或投资的相关证据、公司章程、工商登记信息、行使股东权利承担股东义务（作为股东参与公司的股东会以及公司的管理、获得公司的分红款等）的相关证据、股权转让协议以及代持协议等相关协议。结合具体司法实践一般认为对于公司与股东之间发生的股份纠纷，一般以股东名册、出资证明书作为认定股东资格的依据；对于当事人均为股东的，一般侧重于审查实际投资的相关事实；对于第三人对公司股东的认定，一般更侧重于审查工商登记信息（因为工商登记对于善意第三人具有宣示股东资格的功能）。

被告惯常抗辩理由

公司作为被告，常见的抗辩理由。

（1）股东出资与否？出资是否构成注册资本金的一部分？

（2）其他股东不同意、不认可。

（3）委托持股协议未生效。

（4）股权转让协议未成立（如交易对价约定不明）或者未生效。

（5）干股股东，受赠股权后撤销赠与。

（6）继承方式取得股权时，公司章程是否有排除约定，继承人是否办理了相关的继承手续。

（7）原告股东未行使股东权利，包括未行使管理者权益（共益权）以及未行使分红权等相关权利（自益权）。

（8）原告没有签署过公司章程；原告未能提供公司签发的出资证明书，或股权证；原告的股东身份未被记载于股东名册；原告的股东资格未经工商登记管理机关公示登记。

（9）退出，包括转让退出和减资退出。

（10）除名，公司股东不同于企业员工，原不存在“开除”股东一说，但如果股东存在完全未履行出资义务或抽逃全部出资，经合理催告仍未履行的，根据《公司法司法解释三》规定，公司可以根据股东会决议或章程对其进行除名（公司法草案表述为失权制度，实质效果并无太大区别），符合法定程序的除名股东，除名后丧失股东资格。

（11）其他抗辩理由。

在司法实践中常见部分律师仅以上述第（8）项的部分或全部进行抗辩，笔者认为其实际忽略了股东身份及股权产生的实质要件，即股权投资的合意以及实际出资的行为。如果仅以第（8）项的部分或全部进行抗辩，难免会陷入以投资者不具备股东身份的形式要件来反推其不具备股东身份实质要件的错误逻辑。

参考案例

关于股东资格在司法实践中具如何认定的问题，一种观点认为股东未办理登记，但已经实际缴纳出资，仍可以认定为股东；另一种观点则认为股东名册及工商登记中未记载股东信息的，即便已出资，并不当然具有股东资格。公司作为兼具资合性和人合性的商事主体，笔者认为除却出资条件等资合性的考虑外，还应兼具人合性的考量，对股东资格的认定不但要考虑出资问题（包括认缴和实缴），还要考虑是否具有股东资格的问题（包括其他过半数股东的认可、行政审批（若需要）等）。如果中涉及代持的问题，则还要考虑代持合意的问题。

一、实务中实际出资为取得公司股东资格实质要件，但其并非成为公司股东的充分条件。

案例一：《委托持股协议》经鉴定系当事人本人签署，该协议真实有效，协议各方应受拘束。现刘余步依据该协议，辅之以实际出资款项来源，要求确认其享有能齐公司100％股权，合法有据。

上海二中院审理的刘美骅等与刘余步（LAU,YuePo）股东资格确认纠纷议案【（2021）沪02民终8130号】中，二中院认为认为，《委托持股协议》经鉴定系刘美骅本人签署，该协议真实有效，协议各方应受拘束。现刘余步依据该协议，辅之以实际出资款项来源，要求确认其享有能齐公司100％股权，合法有据。关于能齐公司、刘美骅提出的刘美骅代刘余步所持股权份额仅为60％，另有40％系代案外人许某、郑某持有的主张，本院认为，该主张与《委托持股协议》内容不符，刘美骅及能齐公司应提供充分证据以否定《委托持股协议》所载的内容，而非仅对协议作真实性否定，在无证据证明的情形下，应承担相应的不利后果。关于是否应允许案外人许某、郑某作为第三人参加诉讼的问题，本院认为，一审法院综合许某、郑某申请参加诉讼的时间，未提交任何关于委托持股表面证据，郑某作为外籍人士提交材料的规范性真实性等因素，不予追加其二人作为本案第三人，程序上并无不当。

案例二：实际出资并非成为公司股东的充分条件，实际出资人亦并非当然为公司股东。

最高院审理的华夏金谷融资担保有限公司、北京华诚宏泰实业有限公司股东资格确认纠纷【（2014）民提字第147号】一案中。认为公司股份应归属于股东。根据本案查明的事实，华夏金谷公司系内蒙古银行5000万股股份的实际出资人，但并非公司章程和工商登记机关登记确认的股东。实际出资并非成为公司股东的充分条件，实际出资人亦并非当然为公司股东。本案中的内蒙古银行系中资商业银行，中国银行业监督管理委员会对于中资商业银行的发起人、股东资格的获取及应履行的报批程序有其限制性规定。在华夏金谷公司并无证据证明其已具备相关条件并履行报批程序之前，直接要求确认案涉内蒙古银行的5000万股股份归其所有，并要求泽润嘉源公司过户返还，实质上即为确认其系内蒙古银行股东的效力，故本院不予支持。

案例三：当事人主张股东资格和股东权利，必须满足两个要件，即实质要件和形式要件。实质要件是以出资为取得股东资格的必要条件，形式要件是对股东出资的记载和证明，是实质要件的外在表现。股权取得实质要件是向公司认购出资或者股份而取得股权，包括原始取得和继受取得。股权取得形式要件多见于股东完成出资后在公司章程上的记载、股东名册上的记载和工商机关的登记。

最高院审理云南华强工贸有限公司、怒江兴源中小水电开发有限公司等与云南贡山华龙电力开发有限公司股东资格确认纠纷一案【（2016）最高法民申2613号】时认为当事人主张股东资格和股东权利，必须满足两个要件，即实质要件和形式要件。实质要件是以出资为取得股东资格的必要条件，形式要件是对股东出资的记载和证明，是实质要件的外在表现。股权取得实质要件是向公司认购出资或者股份而取得股权，包括原始取得和继受取得。股权取得形式要件多见于股东完成出资后在公司章程上的记载、股东名册上的记载和工商机关的登记。本案中，根据华龙公司第一届三次股东会决议、同日变更的公司章程，以及2004年4月9日华龙公司出具给江东公司的《一期资本金到位凭单》、《收据》，证明华强公司、兴源公司、秦云公司均认可江东公司系华龙公司股东，取得华龙公司18%的股权，并收到江东公司支付的18%股权的对价，第一届三次股东会决议得到了实际履行。而且江东公司根据第一届三次股东会决议持有华龙公司18%的股权、是华龙公司的股东，业经最高人民法院（2009）民二终字第88号民事判决书、2010年9月16日昆明市中级人民法院（2010）昆民五终字第43号民事判决和云南省高级人民法院2012年11月6日作出的（2012）云高民二终字第192号民事判决确认。故一、二审判决确认江东公司系华龙公司股东，取得公司18%的股权并无不当。

二、 对于涉及外部行为的股东资格争议的认定，为维护促进商业行为的高效运行，一般更注重商事外观主义，保护第三人的合法利益（工商登记对于善意第三人具有宣示股东资格的功能）。

对于当事人均为股东的，更侧重于审查实际投资的相关事实，审核实际出资款项的来源，以及是否存在代持的情况；对于公司与股东之间发生的股份纠纷，须同时考察实际出资和人合性的问题，一般以股东名册、出资证明书作为认定股东资格的依据；

案例四：限责任公司股东资格的确认涉及公司章程、工商登记、股权转让合同等多种因素；在涉及公司外部行为时，为保障交易安全，维护第三人合法利益，应当注重考虑公司工商登记的公示效力，以工商登记为主要判断标准；在处理不涉及公司外部行为的股东资格争议时，应当遵循契约自由、意思自治的原则，考察公司设立或股权转让时各方的真实意思表示。

沈红强与江苏国腾现代物流有限公司股东资格确认纠纷一案【(2016)苏民终969号】中，法院认为有限责任公司股东资格的确认涉及公司章程、工商登记、股权转让合同等多种因素。在涉及公司外部行为时，为保障交易安全，维护第三人合法利益，应当注重考虑公司工商登记的公示效力，以工商登记为主要判断标准。但在处理不涉及公司外部行为的股东资格争议时，应当遵循契约自由、意思自治的原则，考察公司设立或股权转让时各方的真实意思表示。本案中陈焱与沈红强之间为股权代持关系而非真实的股权转让关系。首先，虽然2010年11月22日沈红强与陈焱签订股权转让协议，约定沈红强将其持有的国腾公司80%的股权转让给陈焱，但是当日双方签署的承诺书载明陈焱承诺所持国腾公司（当时公司名称为迪嘉公司）80%的股权为“乙方委托陈焱代持有”，沈红强和王建忠均陈述陈焱受让股权仅系代沈红强持股。其次，陈焱主张其已经向沈红强交付了股权转让款，缺乏证据证明。再次，陈焱在股权转让协议上手写“未到位1046万元由陈焱负责认缴”，沈红强主张系双方在工商局面签股权转让协议时依照工商局工作人员的要求填写的。是否真实转让股权应依据股权转让双方的约定，现陈焱在承诺书中明确表示受让股权系代持，而且此后也无证据证明陈焱交付了股权转让款，故仅凭股权转让协议上手书内容不能证明陈焱真实受让案涉股权。案涉股权登记至陈焱名下后，以陈焱名义实缴1046万元以及陈焱参与国腾公司实际经营亦不能推定其真实受让股权。故沈红强系案涉股权的实际权利人，国腾公司另一股东黄娟萍明确表示同意沈红强显名，故沈红强主张国腾公司将陈焱名下80%股权变更至其名下，应予支持。

三、特别提示：章程中记载的股东名录，其实质相当于股东名册；出资瑕疵不构成根本违约，不能因此提出解除协议；因股东出资瑕疵而承担违约责任的，公司管理层可以成为违约金的支付对象。

案例五：章程中记载的股东名录，其实质相当于股东名册；出资瑕疵不构成根本违约，不能因此提出解除协议；因股东出资瑕疵而承担违约责任的，公司管理层可以成为违约金的支付对象。

在最高法审理的武汉冷储物流管理有限公司、昆明食品（集团）冷冻冷藏有限公司股东资格确认纠纷一案【（2019）最高法民终1149号】中，案涉三个公司的《章程》记载看，均明确在股东名录中将武汉冷储公司确定作为三个公司的股东，享有85%的持股比例。上述所有《章程》均由唐云峰签字和武汉冷储公司盖章。《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册行使股东权利”，该章程中记载的股东名录，其实质相当于股东名册，据此，武汉冷储公司享有冷冻冷藏公司85%股权，并愿意将在民联工贸公司和采购批发公司的85%股权由谭垒持有，符合双方在《合作补充协议（第一号）》的约定，也不违反法律禁止性规定。

同样在最高法审理的武汉冷储物流管理有限公司、昆明食品（集团）冷冻冷藏有限公司股东资格确认纠纷一案【（2019）最高法民终1149号】中，关于出资瑕疵是否影响股东资格的问题。案涉武汉冷储公司在履行出资义务时，存在没有全额出资，以及出资时间不符合约定的情形。……。武汉冷储公司的付款时间和付款金额均不符合合同约定，构成违约，由于其违约没有导致合同目的不能实现，因此，其违约责任为承担约定的全部出资额的20%，即承担1375.448万元的违约金责任。唐云峰等23名一审被告提出解除三个协议的主张不能成立，要求一审原告承担违约金的主张符合合同约定，予以支持。至于违约金的支付对象，由于违约金系《合作补充协议（第一号）》所约定，该协议中的甲方为昆明食品集团管理层，因此，该违约金应支付给昆明食品集团管理层。在本案中，该管理层25名成员中虽然只有20人提出反诉，但该25名构成一个整体，在本案中不能区分各自份额，因此，违约金应支付给唐云峰等25名自然人。

四、 关于股权代持：代持关系中的股权确认不能采取商事外观主义原则。代持股权收益权的问题，应重点考量实际出资与代持合意（具体的协议约定）的问题

股权归属的确认以及显名的问题，出上述两点外还应考虑人合性的问题，即股东过半数（人数过半数而非股权过半数）同意。同时特别提示，股权代持协议一定要在公司上市前提前做出安排，司法实践认为上市公司股权隐名代持行为应认定无效。

案例六：股权确认不能采取商事外观主义原则。被告所出具的工商局申请审批材料、验资报告等证据具有的是对外公示效力，不能真实反映显名股东与隐名股东之间内部关系；出资或所认购的股权应当为公司注册资本的合法有效组成部分且应遵循资本充实和资本维持原则；关于抽逃出资/虚假出资以及收回垫资的区别和认定本文暂不详述。

在上海交网信息科技有限公司诉上海交通大学股东资格确认纠纷一案【（2018）沪01民终12251号】中，法院认为交网公司的注册资本均已归还，交网公司的名义出资人实际并未股权出资。至于交网公司的名义出资人收回出资的性质究竟是抽逃出资/虚假出资还是收回学院垫付的出资款项，王来如在交网公司设立过程中投入了部分出资款，但根据会议纪要的内容表明，王来如当时的身份既是参与集资的垫款人之一，也是学院指定的挂名股东之一，王来如当时的出资行为，是根据学院的安排参与了集资，是以事后可以收回出资为前提的垫资行为，并非是向交网公司进行真实投资的意思表示，故不能据此认定王来如是交网公司的实际股东。

股权确认不能采取商事外观主义原则。被告所出具的工商局申请审批材料、验资报告等证据具有的是对外公示效力，不能真实反映显名股东与隐名股东之间内部关系，所以不能支持被告的主张。交网公司的设立及增资过程中，虽有王来如的垫资行为，但随后其即实际收回了名义上的注册资金，结合其在2013年5月涉及交网公司是否存续的《关于公司事务的会议纪要》上的签字确认。可知交网公司实系原告下属的交大继续教育学院设立，且交网公司增资时入股的传慧公司亦系原告设立。王来如对该会议纪要所载内容未提出异议，亦间接证明原告和第三人俞家伦所述的代持股关系。虽然交网公司与王来如之间没有书面代持协议，但据本院查明事实以及前述论证，结合同一时期其他员工俞家伦、戴某、曹某某也支付了类似款项的事实，本院认定王来如所主张的出资25万元设立交网公司及其后出资57万元收购传慧公司转让股权的事实不成立。

案例七：隐名代持证券发行人股权的协议因违反公共秩序而无效。上市公司在证券发行过程中应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股权存在隐名代持情形。股权代持产生的投资收益应根据公平原则，考虑对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等进行合理分配。

《2018年度上海法院金融商事审判十大案例》上海金融法院作出(2018)沪74民初585号中，上海金融法院作出判决:一、甲某可与乙某协商，对乙某名下1232万股丙公司股票进行出售，若协商不成，甲某可申请对上述股票进行拍卖、变卖，上述股票出售、拍卖、变卖所得款项中优先支付甲某投资款3836800元，若所得款项金额超过投资款金额，超过部分的70%归甲某所有，剩余部分归乙某所有:二、乙某向甲某支付2017年现金红利352000元(扣除应缴纳税费)的70%。

法院认为，《民法总则》第一百五十三条第二款规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。公序良俗的概念具有较大弹性，在具体案件中应审慎适用，避免过度克减民事主体的意思自治。公序良俗包括公共秩序和善良风俗。证券领域的公共秩序应先根据该领域的法律法规予以判断，在上位法律无明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应从实体正义和程序正当两个层面进行考察:该规则应当体现证券领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益:该规则的制定主体应当具有法定权威，制定与发布符合法定程序，具有较高的公众知晓度和认同度。证券发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人股份存在隐名代持情形，系由《证券法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》明确规定，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体和程序两个层面均符合公共秩序的构成要件，因此属于证券市场中应当遵守、不得违反的公共秩序。隐名代持证券发行人股权的协议违反公共秩序而无效。股权代持协议被认定无效后，投资收益不属于合同订立前的原有利益，不适用恢复原状的法律规定，应适用公平原则，根据对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度等情形，即“谁投资、谁收益”与“收益与风险相一致”进行合理分配。名义持有人与实际投资人一致表示以系争股票拍卖、变卖后所得向实际投资人返还投资款和支付股份增值收益，属于依法处分自身权利的行为，不违反法律法规的禁止性规定，可予支持。

司法指导下的实务建议

实践中，具体商业环境复杂纷繁，相比之下具体的法律规定通常显得过于单一与抽象，从而难免会出现，即便是同一法律规定，因具体事实或证据组织存在差异而最终导致的截然相反的判决结果。笔者认为无论对于企业本身、企业管理者、企业所有者以及外部利益相关者而言，一个稳定有效的商业环境才是保证各方利益的有效保障，司法途径仅是维护或者捍卫权利解决纠纷的最后途径，应尽量避免。为此我们建议，在了解公司法及相关原理的基础上，针对实践中的相关事项应慎重考虑我们给出的建议。

关于股权代持的问题

（1）投资人尽量不要选择由他人代持股份的方式投资公司（可以考虑持股平台间接持股）。

（2）如果存在必须要通过股权代持的情况，实际投资人要及时与显名股东签订代持协议或者投资合作协议，明确代持的权利义务关系，明确收益分配安排，包括协议无效或代持无效后的收益分配安排。

（3）如果可以实际投资人可以要求公司向实际投资人出具出资证明材料，或在出资证明材料中明确代持关系。

（4）如果可以适当参与公司的治理管理，尤其是作为股东在股东会决议等行使股东权利的资料上的签字，在一定程度上可以对抗公司的人合性，从而间接证明其他股东明知且同意实际投资人为公司股东。

（5）时刻关注显名股东代持的股权状况，如果显名股东存在处分相应股权的行为，实际投资人应及时主张权利，并争取获得过半数（人数而非股权比例）的其他股东同意，从而将自己显名。

关于工商变更的问题。

股权变更之所以要进行工商变更登记，其主要目的是为了防止第三人因信赖工商登记记载的信息而遭受损失，这也是商事外观主义原则的体现。故针对工商变更登记的效力问题，笔者提示如下几点：

（1）未经工商变更登记并不导致股权转让合同无效。只要协议各方未在协议中约定附条件或附期限生效的条款，合同一般在双方签署完成时即成立并生效。当然如果涉及的股权为国资股权，则一般需要经主管部门批准后方可生效。

（2）工商变更登记也并非股权变动的生效要件。股权变更的工商登记仅是一种宣示性登记，不同于不动产的设权性登记。只要投资人满足了获得股权成为股东的条件，即使未经工商登记，其依然具备股东资格，且有权请求公司办理工商变更，同时要求相应转让方予以协助。

（3）未经工商变更登记不得对抗善意第三人。虽然股权变更的工商登记仅是一种宣示性登记，但第三人有权信赖登记事项的真实性，善意第三人可以基于工商登记对原股东的记载要求其承担责任。所以在股权发生变更时，还是要及时办理相应的工商变更登记的。

（4）在公司股权发生变更时，及时办理变更登记也是董事、高级管理人员或者实际控制人的职责所在。对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。