正 策 动 态

前言丨Introduction

建设工程施工合同中，承包人负有按期竣工的合同义务，故实践中最常见的索赔情形是发包人以工期延误为由向承包人进行索赔。但如果工期延误系由发包人原因或双方原因导致，承包人需承担举证责任证明该等事实以期免除或减轻己方责任，甚至可就因发包人原因导致工期延误给己方产生的停工、窝工、工程照管等费用与损失进行索赔。本文围绕工期索赔的相关问题进行法律解析。

问题1:工期和费用索赔中承包人的索赔技巧

1.施工中出现可索赔工期的事件时，承包人应积极、主动且有理有据地向发包人提出索赔。首先，应按照合同约定的程序和方式向发包人发出索赔通知，合同无约定的，应同时向监理人和发包人发出索赔通知，并尽量争取保留对方签收记录，如其拒绝签收可采取公证方式送达。其次，承包人在制作索赔报告时，应注意明确提出索赔的工期和费用，并列明索赔根据和附上相应的索赔证据，做到索赔有理有据。

2.对于因工期延误引起的各项费用的增加，承包人也可提出索赔，将由此产生的费用列举相应证据予以证明，在制作索赔报告时，同样应注意索赔报告的内容与送达。

3.对于持续发生的索赔事件，应注意定期向发包人提出索赔，索赔事件结束后，应向发包人提出一个总的索赔报告，对以前发生的所有索赔情况进行总结并报告。

4.需要特别重视索赔期限，在合同中一般会对递交索赔意向通知书、递交索赔报告、递交延续索赔通知和递交最终索赔报告的期限进行规定，承包人在索赔时应当在合同约定的期限内提出索赔。

5.索赔证据的收集必须及时、全面、完整。很多证据都是具有时效性的，一旦错过收集时间，将会永远遗失，事后很难再收集到，因此承包人应在平时就注意索赔证据的收集和留存。索赔证据只有形成一个完整的证据链，才能有效地证明索赔事项成立，确保索赔成功。例如，因发包人进度款支付迟延导致工期延误，承包人在收集索赔证据时除需收集发包人工程款支付凭证等证据，还需提供合同依据、催告付款等证据予以支撑，才可增加索赔成功的概率。

问题2:工期延误索赔中发包人的索赔技巧

1.发包人应密切关注施工动态，一旦出现可索赔事项，应尽快向承包人提出索赔。发包人在向承包人提交正式的索赔报告时，应提出明确的索赔主张，比如赔付金额或者延长缺陷责任期。同时，发包人应尽可能详细地列明索赔事由并收集相关证据，做到索赔有理有据。在程序方面，发包人也应当遵循合同约定的送达程序。

2.发包人在与承包人签署结算协议时应保持谨慎，结算协议中关于工期延误索赔事项的约定内容对双方具有拘束力。实践中，当承包人出现工期延误情况时，出于提高争议解决效率或降低成本的考虑，其更希望与发包人通过签署结算协议的方式进行处理，若发包人认可了相关结算协议的内容，则应受其内容约束。

问题3:工期延误索赔中发包人的索赔技巧

一、行政审批文件

在工程建设中，如果发包人没有按期取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，或者未办理临时用地批准手续从而导致承包人被有关机关责令停工的，承包人可以为此向发包人提起工期索赔及费用索赔。

二、投标文件

非因承包人原因导致承包人停、窝工时，承包人可以利用商务标中的工程量清单计价表、报价表及技术标中的施工组织设计及施工进度计划，施工机械设备配备情况等向发包人索赔人、材、机费用上涨损失及停、窝工损失。

因承包人原因导致工期延误时，发包人可以利用商务标中的投标承诺或其他含有承诺性表示的文件以及技术标中的施工组织设计及施工进度计划向承包人索赔工程延期违约金及经济赔偿金。

三、工程进度计划文件

合同进度计划是按照合同约定由承包人编制并经发包人审核批准的一份重要的进度管理基础性文件。合同进度计划是工期延误分析和争议解决中最重要材料之一。

合同进度计划在编制之初，按照在相对理想的情况下顺利完成项目工作的基本假设进行设想，该设想成为可供工程行业人员共同理解的进度方案以便各方协同。由于合同进度计划作为直接指导项目工作的行动指南，当实际工作出现延误时，以合同进度计划作为参照对象能够直观地发现哪些工作出现了多大程度上的延误，进而厘清工期延误的责任和程度。

四、开工文件

开工通知书主要载明的是开工日期信息。开工日期是建设工程工期计算的起点，是计算最终工期不可或缺的因素。对于发包人而言，则要在监理工程师签发开工通知书之前，按照合同约定向承包人提供图纸等相关施工资料并交付现场，若拖延时间则会导致工程延期，发包人应承担相应责任。如因发包人原因造成监理工程师未能按期下达开工通知书致使工期延误、费用增加的，承包人有权要求顺延工期，增加费用。如因承包人无故拖延开工致使工期延误、费用增加的，承包人存在承担支付工期延误违约金、赔偿发包人生产经营或预期收益等损失的风险。

当承发包双方因工期的计算与认定产生争议时，开工通知书上注明的开工日期具有非常强的证据效力。如果在合同履行的过程中缺少开工通知书等开工指令文件，确定合同的开工日期就有赖于其他开工文件，如开工报告、施工许可证、单位工程质量竣工验收记录、监理记录/会议纪要、合同等。

五、阶段性质量验收记录

阶段性质量验收记录，是指工程实施过程中的质量验收文件。常见的阶段性质量验收记录包括分部分项工程质量验收申请文件以及单位工程竣工验收报告。

以隐蔽工程为例，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。隐蔽工程质量验收申请文件作为承包人向发包人履行通知义务的重要材料，在索赔中往往成为关键性证据。隐蔽工程覆盖后，发包人或监理人对工程质量有疑问的，可要求重新检查。经重新检查证明工程质量合格的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期；经重新检查证明工程质量不合格的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在隐蔽工程完工后未向发包人或监理人发出隐蔽工程质量验收申请文件就擅自覆盖隐蔽工程的，发包人有权指示承包人钻孔探测或揭开检查，无论工程隐蔽部位质量是否合格，由此造成费用增加或工期延误的，发包人均有权提出索赔请求。

六、合同类文件

分包合同包括总承包人分包合同外，还存在大量发包人指定分包合同。由于分包合同记载了相应分包工程的工期与费用，所以实践中也会成为总承包人向发包人提起工期及费用索赔的辅助证据。

由于法律禁止发包人指定分包，因此，发包人指定分包人时尤其是发包人直接向指定分包人支付工程款的情况下，承包人往往难以对指定分包人进行有效监管。当发包人指定分包人施工工程延误工期时，承包人需注意收集发包人指定分包的证据材料，据此承包人可以主张减轻或免除工期延误违约责任，如承包人因发包人指定分包产生损失的，可向发包人提起索赔。

七、其他

1.支付申请文件。

支付申请文件指承包人为索要工程款而向发包人提交的文件，一般包括预付款、材料设备款、进度款、签证款，结算款及保修款的支付申请文件。

承包人持有支付申请文件可用以证明工程停、窝工的责任在发包人，据此，承包人不仅无须承担工期延误违约责任，还有权向发包人主张停、窝工损失。当然，实务中停、窝工损失的认定亦有赖于其他证明材料佐证，或通过司法鉴定确定。支付申请文件仅能证明工期延误责任的定性问题，但承包人仍需通过提交其他证据解决具体损失的定量问题，否则可能会承担举证不能的不利后果。

2.发包人指令

发包人指令包括工程量核实确认单、变更通知书、工程联系单、洽商变更单等。发包人发出的单方指令会对合同工程的工期、价款或质量标准产生影响。发包人或监理工程师发出延期开工、暂停施工、加速施工、设计变更、承包范围变更、施工方案变更等指令造成承包人费用增加或工期延长的，承包人可以将发包人的指令文件作为其向发包人提出索赔的重要证据。发包人发布指令文件延误或内容错误且未及时予以更改或撤销导致打乱承包人施工计划、发生责任事故或人身损害，造成工程返工、停工或窝工等情况并导致承包人费用增加或工期延误的，承包人可以存在瑕疵的指令文件为证据要求发包人承担因指令错误发生的追加合同价款等责任；工程关键线路因错误指令延误的，合同工期应予顺延。

发包人的工程量核实确认单，可作为发包人发布变更指令导致实际工程量变化的证据。特别是在承包人未就工程变更与发包人正式签署洽商变更文件情况下，工程量核实确认单可作为发包人增加额外工程量的有力佐证，而工程量的增加便可成为承包人要求顺延工期与增加费用的基础依据。

3.监理工程师通知单

就工程工期、质量和安全管理而言，监理人作为相对独立的第三方，其发送的文件具有专业性、针对性、客观性等特点，相较于发包人或承包人单方发送的文件而言具有更强的证明力，更易于被人民法院或仲裁机构采纳。因此，监理工程师通知单普遍适用于工期、质量及工程造价等相关的索赔中。

监理通知对于承发包双方在索赔事件中判定责任方和各方过错程度、还原事实基本情况等方面均发挥重要作用。若承包人未按照监理通知的要求及时采取整改、纠偏、将不合格材料退场等措施，从而导致工期延误、费用增加的，发包人可以监理通知作为支持其索赔主张的证据。承包人收到监理通知后应遵照执行，监理的指示构成工程变更的，该监理通知也可作为承包人主张工程量变更的证据。

4.会议纪要

由于会议纪要是在施工当期形成，并真实反映各方的意见及工程的施工情况，因而在索赔过程中通常发挥极为重要的作用。各项会议中施工参建单位通常会各抒己见，会议纪要的内容对于工程的工期、质量等重要问题乃至施工中的其他细节可能均会有详尽的体现。

由于部分建设工程施工合同明确约定，施工过程中形成的会议纪要作为合同文件的组成部分，且施工时很多重要的事项由于工期紧张仅会通过在会议上协商并形成决议的方式确定，所以在争议处理解决过程中，会议纪要的审查与收集便显得尤为重要，主要在于会议纪要一方面能让未亲身参与工程的人员对工程施工形成直观印象，另一方面有助于了解争议形成的原因。最重要的是当事人经常能通过会议纪要中反映的情况，尤其是各方的发言寻找到索赔及反索赔的依据。

5.洽商变更单与工程签证单

在实践中发生合同约定之外的争议时，洽商变更单与工程签证单的收集可迅速有效地解决纠纷，弥补前期设计和施工过程中的漏洞与不足，了解争议的形成原因，确定争议事项的责任主体，确保工程顺利进行。由于洽商变更单与工程签证单的内容是对工程施工全过程情况真实及充分的反映，通常会在各种工程索赔中发挥作用，尤其在与工期、费用相关的索赔争议中经常使用。