正 策 动 态

前言丨Introduction

之前的文章中，我们探讨了工程分包人主张建设工程价款优先受偿权的可能性，工程分包人指有效合法的施工分包合同中的承包人，那么相对地，在合同无效情况下的承包人即本文提及的实际施工人是否享有优先权也是一个一直以来饱受争议的课题，本文拟在《民法典》及新《建设工程司法解释》施行背景下，通过梳理相关法律法规的发展过程、检索案例，对这一问题进行探讨。

实际施工人的立法发展及定义

1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释-法释[2004]14号

内容摘要：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 2、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）

内容摘要：

“实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”；

3、《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（2016 年）

内容摘要：

“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

4、最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑

内容摘要：

我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。

5、《最高人民法院设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》

内容摘要：

《民法典》中"施工人"涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。需要指出的是，《民法典》中"施工人" 身份的认可是以施工合同合法有效为前提，相关规定并不适用基于非法转包、法分包合同关系形成的施工人。本条中"实际施工人" 与总承包人、分包人是并列的，其指向的对象与狭义的总承包人、分包人概念不同，专指非法转包和违法分包的承包人。为区别《民法典》规定的有合法身份的施工人，本解释使用了"实际施工人"的表述方式。

从相关法律法规的发展可以总结出，目前我国司法界对于“实际施工人”的定义主流意见是：实际施工人一般是最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人；区别于有合法身份的施工人，实际施工人一般是无效合同的承包人，包括转承包人、非法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设施工合同的承包人。

实际施工人是否享有优先受偿权的争议

实际施工人是否为工程优先受偿权（以下简称“优先权”）主体，一直以来都是饱受争议的话题，司法实践中对实际施工人是否享有优先权问题的态度也是不尽相同。

1、支持观点

实际施工人为工程真正的施工主体，故应类推适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的承包人享有优先权的规定，认定实际施工人同样享有优先受偿权，以更好保护实际施工人的利益。让直接参与工程投入的实际施工人享有优先权，使实际施工人的工程款得到保障，更有利于工程款纠纷的有效解决。（参考案例：（2017）最高法民申4000号青岛昶德建设集团有限公司等诉杨永定建设工程施工合同纠纷案）。

2、反对观点

《合同法》第二百八十六条明确规定了承包人享有优先权，且仅限于承包人，并未包括实际施工人，同时根据合同相对性原则，也不应承认实际施工人的优先受偿权，因而实际施工人不具有享有优先受偿权的资格。同时，因实际施工人存在于施工合同无效的情形，故实际施工工人只能享有折价补偿的权利，并不享有工程款债权。（参考案例：(2018)最高法民申5769号周贵芳、冯世平建设工程施工合同纠纷案）

结合《民法典》及新《建工司法解释一》的思考

关于实际施工人是否享有优先受偿权，《民法典》及新《建工司法解释一》并未明确规定，不少人根据新《建工司法解释一》第四十四条的规定认为，“转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利”中的从权利包括优先受偿权。笔者不认同该观点，理由如下：

新《建工司法解释一》第35规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第807条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。上述规定中，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有工程价款优先受偿权，具体阐述如下：

1、建设工程价款优先受偿权是对世权，具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全及第三人利益影响较大，为维护交易安全及第三人利益，对优先权的主体不宜过度扩大。

2、实际施工人不是严格意义上的法律主体概念，实践中各地法院对实际施工人身份的认定本身就存在很大争议。如果实际施工人均享有优先权，则围绕建设工程建立的一系列法律关系都会因为实际施工人身份认定的不确定性而处于不稳定状态中，不仅损害交易安全和其他相关方利益，对于建设工程的使用、转让也会造成不良影响。

3、新《建工司法解释一》第43条和第44条突破合同相对性对实际施工人利益予以保护，是在不加重发包人责任的前提下的。现实中，实际施工人与发包人并未建立建设工程施工合同关系，发包人在与承包人签订合同的当时，往往并不知道实际施工人的存在。但是优先权对发包人利益有重大影响。如果发包人在与承包人签订合同时并不知道工程最终会由实际施工人施工，那么发包人本意是由承包人负责施工，结果承包人违反与发包人的合同约定，背地里与水及施工人签订了转包或违法分包合同，已经损害了分包人的利益，这种情况下还允许实际施工人向发包人主张优先权，对发包人显失公平。

结语

通过本文的梳理和分析，笔者认为，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权更符合立法本意。法律为了保护实际施工人的利益，突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利，但并未赋予其主张优先权的权利。建设工程价款优先受偿权无论是从法律规定，还是从性质和立法本意来看，都不同于一般的权利，而是法律赋予承包人的特殊权利，而且该权利对发包人及其他权利人都有一定限制，故对优先权主体应当限于法律规定的承包人，而不能将其无限扩大，否则会造成发包人及其他权利人利益受损，甚至导致司法秩序的混乱。