正 策 动 态

今年3月份以来，上海市新冠肺炎疫情形势越发严峻。为控制疫情传播，上海市因时因势因情调整全市防控策略：切块式网格化核酸筛查、48小时封闭管理、2+12管控、7+7管控……。各企业、园区、楼宇、商户、住宅均配合疫情防控措施。企业在配合疫情管控措施的同时，如何应对疫情管控对劳动用工带来的挑战？本文分析疫情管控期间上海地区企业的劳动合规热门问题，并提出适当建议。

疫情管控措施

在讨论劳动合规问题前，首先要区分疫情管控措施。截至本文发布之日，政府信息公示中已公示的最新防控政策依据为国家卫健委《新型冠状病毒肺炎防控方案》（第八版），《上海市新型冠状病毒肺炎防控方案》（第六版）。根据国家防控方案和上海市防控方案，并结合上海市最近一周的实际管控方式，目前上海市针对疫情相关场所和人员（不含入境人员）的主要管控措施有：

由此可见，对新冠疑似病例、确诊病例、无症状感染者和（次）密接才进行集中隔离。针对其他人群采取的是封闭管理和严格的社区健康管理。

疫情管控期间劳动问题

一、如何安排用工

1、灵活用工

对被采取封闭管理、7+7管控或2+12管控措施的员工，在其封闭管理期间如何用工。我们认为参照适用人力资源和社会保障部《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号文）的规定，企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务。

2、居家健康监测证明

企业可对员工被采取管控措施进行核查，要求员工在随申办市民云开具《居家健康监测证明》。企业根据该证明载明的管控期限，对员工合理安排用工。员工拒绝提供《居家健康监测证明》或提供虚假证明的，企业有权按照企业内部规章制度或员工手册执行。

二、如何计算员工工资

1、属于疑似、确诊、无症状、密接的员工

（1）对正常提供劳动的员工，企业应当支付其正常提供劳动的工资。个别无症状感染者、密切接触者在身体允许的情况下，能通过电话、网络等方式提供劳动，视为正常提供劳动。

（2）在隔离治疗期间和医学观察期间无法正常提供劳动的员工按照正常劳动支付工资。

根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）第一条、上海市人力资源和社会保障局《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》（沪人社办〔2020〕38号）第三条、上海市人力资源和社会保障局上海市财政局关于印发《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》的通知（沪人社规〔2022〕10号）第十二条的规定，以上类型的员工在其隔离治疗和隔离医学观察期间，企业按照其正常劳动支付工资。

此处的“按正常劳动支付工资”如何计算？是否包含津贴、奖金、绩效等？人社部和上海市人社局对此暂无明确规定。我们认为，可参照适用《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发〔2016〕29号）对加班工资基数的规定：“加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。”因此，此处“按正常劳动支付工资”即包括月工资固定项目，而不包括非固定项目。固定项目包括基本工资、岗位津贴等，非固定部分包括绩效、提成、交通补贴等。

另外，北京市对此种情况作出明确规定。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》规定：“10.对新型冠状病毒感染的肺炎患者、病原携带者（无症状感染者）、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间，如何支付工资待遇？答：由用人单位按照员工正常工作期间工资待遇中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付，可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项， 但不得低于本市最低工资标准。”

2、因核酸筛查而被封闭管理的员工

（1）对正常提供劳动的员工，企业应当支付其正常提供劳动的工资。此处正常提供劳动的方式包括通过电话、网络等居家办公。

（2）对无法正常提供劳动的员工如何支付工资，法律暂无强制要求。上海市人力资源和社会保障局上海市财政局关于印发《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》的通知（沪人社规〔2022〕10号文）规定：“（十二）鼓励协商处理工资待遇问题。……对其他因政府依法采取管控措施，导致企业停工停业或劳动者不能返岗的，劳动关系双方应强化同舟共济、共克时艰的理念，区分不同具体情况，尽可能以协商方式解决工资待遇等问题。”

我们认为“核酸筛查封闭管理”是为政府实施紧急措施，可参照适用人力资源和社会保障部《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号文）第二条、第三条的规定。即：

企业可与员工协商，安排员工适用使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期，按相关假期的规定支付其工资。员工适用带薪年休假等假期后仍无法正常提供劳动的，企业参照关于停工停产期间工资支付规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由企业发放生活费。

由于无强制要求，因此司法判例中也存在与人社局规定有出入的观点。在上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初50444号《民事判决书》中，法院认为“受疫情影响无法正常出勤，导致无法正常提供劳动的，企业应当按照正常劳动支付工资。”

结合人社部和上海市人社局对疫情期间“协商求同”的精神，我们建议企业对封闭管理的员工谨慎处理：

1、向员工确认管控方式和管控期限；

2、与员工确认用工方式，是否能灵活办公；

3、对无法灵活办公的员工，需与之充分协商，并要求员工对企业在封闭管理期间的工资报酬安排予以确认。

3、被采取2+12或7+7管控措施的员工

以2+12为例，其中2为社区封闭管理，12为严格的社区健康管理。

（1）对封闭管理期间正常提供劳动的员工，企业应当支付其正常提供劳动的工资。此处正常提供劳动的方式包括通过电话、网络等居家办公。

（2）对封闭管理期间无法正常提供劳动的员工如何支付工资。在此不再赘述，详见前文“因核酸筛查而被封闭管理的员工”。

（3）在严格的社区健康管理期间，单位可安排员工居家办公或在做好个人防护情况下前往单位办公。在此期间的支付员工正常提供劳动的工资。

三、如何处理劳动关系

1、员工被隔离治疗或集中隔离医学观察，企业能否解除劳动合同？

不得解除。

根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）的规定，新冠病毒肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间，企业不得依据劳动合同法第四十条、第四十一条与员工解除劳动合同。

2、员工被封闭管理无法出勤或无法实现居家办公，企业能否解除劳动合同？

不得解除。

根据《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（五）》第五条规定：“对于确受疫情影响劳动者无法及时返岗复工、用人单位未能及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等情形，应审慎处理，尽可能通过和解、调解等方式化解矛盾纠纷，稳定劳动关系，不宜轻易判决解除劳动合同。”

3、员工违反疫情管控政策导致居住场所或办公场所被管控，企业能否解除劳动合同？

可根据企业规章制度、员工手册等规定，视情况处理劳动关系。

4、员工因传播谣言或妨碍防疫被依法采取刑事强制措施，企业能否解除劳动合同？

员工被依法追究刑事责任的，企业可解除劳动合同。

员工拒绝执行疫情管控措施导致疫情传播的，可能涉嫌妨害传染病防治罪；员工编造或传播虚假的疫情信息情节严重的，可能涉嫌编造、故意传播虚假信息罪；员工拒绝配合疫情治疗情节严重的，可能涉嫌过失以危险方法危害公共安全罪；此类员工已经被依法追究刑事责任的，企业能否解除劳动合同。

律师建议

对于新冠疫情管控期间的劳动用工问题，多为原则性规定。我们根据政府部门和司法机关的相关规定，总结出处理涉疫情劳动争议案件的原则为：

1、保护员工的工资待遇权益；

2、保护劳动关系稳定性；

3、充分与员工、工会协商，依法进行薪酬结构、轮岗轮休、支付周期的调整；

4、鼓励在线办公、居家办公。

在处理疫情管控期间劳动事务上，我们建议企业：

1、关注员工被管控情况，通过随申办市民云、上海发布、各区卫健委公告等途径，对员工被管控措施进行核查，区分员工被采取何种管控措施；

2、优先安排居家办公，通过钉钉、飞书、wps、腾讯会议、微信等软件实现在线办公。

3、充分发挥工会作用。与工会协商，并保留协商文件，如与工会的告知书、会议纪要、建议书等；

4、充分与被管控的员工协商，确认用工方式、工资报酬和休假等，保留以及与员工协商的告知书、确认书、申请书等。

5、对正常出勤的员工进行健康监测，以保护员工的身体健康和保障企业正常运营。

最后，我们向一线的防疫工作人员致敬，也希望这座城市能早日实现动态清零，让人民的工作生活回归正轨。

特别说明，因上海市因时因势因情调整全市防控策略，且政府信息公示具有滞后性，故本文载明的管控措施应当以上海市政府实时采取的防控方案为准。