正 策 动 态

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》(以下简称《公司法解释三》）中规定了有限责任公司的股权代持，根据该司法解释第二十四条的规定，有限责任公司实际出资人和名义出资人之间签订的股权代持协议，如无法律规定的无效情况应确认其效力，实际出资人可以凭股权代持协议向实际出资人主张股利分红等财产权益。但鉴于有限责任公司的“人合”属性，实际出资人能否实际取得股东资格，仍要遵循《公司法》第七十一条关于有限责任公司股权转让的限制性规定，实际出资人并不能因为代持协议有效而当然取得股东资格。

但是包括《公司法解释三》在内，现有的法律法规及司法解释并未对股份有限公司的股权代持问题作出直接规定。《公司法解释三》只规定了有限责任公司的股权代持，而未对股份有限公司的股权代持问题作出规定，这是否意味着股份有限公司的股份代持效力在司法实践中不被认可？本文拟对股份有限公司股权代持协议效力问题进行探讨。

股权代持协议本质上属于委托合同

应适用民法典相关规定判断其效力

1.股权代持协议本质上属于委托合同

荣明潇法官在《股权代持行为效力的司法认定》（详见《法律适用》2019年第2期）中指出，股权代持本质上是委托持股，是指实际出资人与他人（即名义股东）约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。笔者赞同这一观点，委托持股协议的本质系委托合同，法律适用上可以适用《民法典》第二十三章委托合同的相关规定：如果这种股权代持关系被股权代持的标的公司所知悉，则应该适用《民法典》第九百二十五条之规定，即如无相反证据则推定合同直接约束实际出资人（委托人）和标的公司，其实质为直接代理中的隐名代理；如果这种股权代持关系未向标的公司披露，则应当适用《民法典》第九百二十六条之规定，实质上为间接代理。

2.对股份有限公司的股份代持未作出特别规定，系从必要性角度的考量

鉴于有限责任公司的人合属性，公司法对有限责任公司股东的进出机制的要求比股份有限公司更为严格。有限责任公司股东向股东以外第三人转让股权的，需要其他股东过半数同意，而股份有限公司股权转让，除了发起人在一定期限内不能转让外，并无其他特别约束。相对而言，股份有限公司股东的准入条件更为宽松。而股权代持问题实质上就是股东进出机制的问题。既然有限责任公司股东签订的股权代持协议，只要不存在违反效力性强制性规定的情况下都可认定有效，那么举重以明轻，股份有限公司股东签订的股份代持协议，在不违反效力性强制性规定的情形下当然有效。笔者认为，《公司法解释三》第二十四条之所以没有把股份有限公司的股权代持进行考量，是因为股份有限公司的股权转让并没有特别需要规制的情形，并无特别规定的必要。该条规定的侧重点不在于强调有限责任公司股权代持协议的效力问题，而在于强调有限责任公司股权代持协议即使有效，实际出资人也不能当然取得股东身份，仅能凭借股权代持协议向名义股东主张相应的财产权利，其取得这部分财产权利不是基于股东身份（股权），而是基于代持协议对名义股东的请求权（债权）。

3、股份有限公司的股份代持效力之判断，应以有效为原则，以无效为例外。

股权代持协议作为合同之债，当以《民法典》中的“合同编”中关于合同效力的规定以及“总则编”中关于民事法律行为效力的相关规定作为判断合同效力的依据。虽然《公司法解释三》并未规定股份有限公司的股份代持，但股份有限公司的股份代持本质上与有限责任公司的股权代持并无区别，在判断协议效力时完全可以采取扩充解释。无论是股份有限公司还是有限责任公司的股权代持，只要不存在法定无效情形的，股权代持协议的效力均应当予以肯定。在司法实践中，许多司法判例在判断股份有限公司的股份代持协议效力时也会参照适用《公司法解释三》第二十四条之规定。在（2019）最高法民再99号（河南寿酒公司、韩冬案外人执行异议之诉）一案中，最高人民法院经审理后认为：“河南寿酒公司基于股权代持关系对名义股东河南三力公司和辉县农商行享有的请求确认为股东等权利，在性质上属于请求权范畴，本质上是一种债权，河南寿酒公司的权利并不优先于韩冬的权利。由上述公司法司法解释三第二十四条规定可知，实际出资人与名义股东之间的纠纷采用合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得”。

该案股份代持标的公司辉县农商行系非上市股份有限公司，最高院在判断股权代持效力问题上依仍然援引了《公司法解释》第二十四条的规定，究其原因，正是因为此代持股份有限公司的股份与代持有限责任公司的股权本质上都是合同之债，并无区别。

上市公司的股权代持协议的效力应区分不同主体进行判断

1、上市公司发行人的股权代持协议应归于无效

对于上市公司的股权代持（主要集中在发行人的股权代持）效力问题，历来存在争议。在司法实践中，也存在正反两种观点。

经检索相关司法判例，持上市公司发行人股份代持协议有效观点的包括北京三中院(2021)京03民终6293号王雷与杨立强合同纠纷、深圳市中级人民法院(2018)粤03民初2960号陈湘怡、杨亚洋诉被告谢良玉、第三人李伟波股权转让纠纷、最高人民法院(2018)最高法民终359号深圳市兴云信投资发展有限公司与广州市华美丰收资产管理有限公司信托纠纷等裁判文书，其认为上市公司股份代持协议有效的主要理由可概括为：

（1）法律和行政法规未明确规定上市公司的股权不能代持。虽然根据《首次公开发行股票并上市管理办法》以及《上市公司信息披露管理办法》等上市公司监管法律法规的规定，上市公司发行人必须股权清晰，但《证券法》未对拟上市公司的股权代持情形作出禁止性规定，且《首次公开发行股票并上市管理办法》以及《上市公司信息披露管理办法》系中国证券监督管理委员会出台的部门规章，并非法律或行政法规，现行法律和行政法规中并未禁止上市公司股权代持行为。

（2）上市公司股权代持行为未损害社会公共利益。前述相关规定旨在通过拟上市公司的信息披露，确保拟上市公司的股权不存在重大权属纠纷，维护基本交易安全，进而维护社会公共利益。但股权代持行为并非《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的重大权属纠纷，并不影响交易安全和社会公共利益。尤其是持股比例不超过5%的非控股股东，即使持有的部分股份发生股权变动，只在当事人之间发生股权变化，既不违反相关监管规定，也不需要履行信披义务，对公众利益影响不大。

而持上市公司发行人股份代持协议无效观点的裁判文书包括最高人民法院(2017)最高法民申2454号杨金国、林金坤股权转让纠纷、上海金融法院(2018)沪74民初585号杉浦立身与龚茵股权转让纠纷等裁判文书。其认为协议无效的主要理由在于：发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。证券会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》等关于上市公司发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷的规定，当属于效力性强制性规定，上市公司的股权代持协议违反此规定而无效。

综合分析以上两种观点，主要分歧点在于：《首次公开发行股票并上市管理办法》等关于上市公司发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷的规定，是否属于效力性强制性规定。

笔者认为上述规定属于效力性强制性规定。首先，虽然《首次公开发行股票并上市管理办法》系中国证券监督管理委员会出台的部门规章，并非法律或行政法规，但从程序上看，《证券法》第12条明确上市公司发行新股应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并授权证监会对此加以规范。《首次公开发行股票并上市管理办法》是根据《证券法》的授权而对上市公司新股发行的条件作出的规定，这一规定契合《证券法》第3条“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则”的精神，系对《证券法》的有效补充，以此规定作为判断合同效力的依据，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)》第四条规定的原则并未相悖。其次，《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条关于上市公司发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷的规定，系从维护社会公共利益的角度而制定的规则。如果发行人的股权不清晰，不仅会影响公司治理的持续稳定，影响公司落实信息披露、内幕交易和关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求，也将损害投资者的知情权和基于信息对称选择交易与否的决定权，从而损害证券市场的公共秩序。违背上述规定显然损害了社会公共利益，当归于无效。

2、上市公司除发行人以外的其他股东所签订的股份代持协议，如不存在法定无效情形的，应当确认为有效。

证监会上述规定是针对上市公司发行人的，对于上市后股东之间签订的代持协议，现行法律并无禁止性规定。只是上市公司的股票可以在二级市场自由交易，在实践操作中一般并无代持之必要。

如果外国人与中国人签订股票代持协议，委托中国人购买并代持中国上市公司A股股票，这种代持协议是否有效？笔者认为，外国人之所以不能直接购买A股股票，而要申请成为QFII或者RFII后才能进行投资，原因在于外汇管制的要求，外国人委托中国人购买并代持A股，如果资金来源并未违反外汇管理规定，这种股份代持协议应当确认为有效。

此外，如果上市公司持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人在公司上市并满足交易条件后，与第三人签订股份代持协议的，应当视为等同股票交易行为而应根据《证券法》八十条之规定完成信批义务，其如果没有完成信批义务，或者在不满足交易条件时对外签订股份代持协议的，都应当视为影响交易安全和社会公共利益而归于无效。司法实践中公司大股东或实际控制人进行股份代持的安排，往往是为了规避证券监管要求或者市场控制的需要，一旦其所持有的股票满足交易条件，就可以通过二级市场自由转让实现股份转移，当无代持必要。

非上市公众公司股权代持的效力问题

根据证监会《非上市公众公司监督管理办法》的规定，所谓非上市公众公司是指其股票未在证券交易所上市交易，并且符合以下任意一个条件的股份有限公司：

（一）股票公开转让。

（二）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人。

1、对于股票公开转让的非上市公众公司，应当参照上市公司的情形

股票公开转让的非上市公众公司，其股票应当依据《全国中小企业股份转让挂牌公司治理规则》等规定，在全国中小企业股份转让系统（俗称“新三板”）挂牌转让。与《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条的规定类似，《非上市公众公司监督管理办法》同样要求非上市公众公司必须股权明晰，公司治理机制健全，履行信息披露义务。对于股票在全国中小企业股份转让系统挂牌转让的非上市公众公司，其与上市公司的主要区别在于公司股票交易的场所不同，一个股票在证券交易所上市交易，一个在全国中小企业股份转让系统挂牌交易，但面向的投资者都是不特定的公众，所以股权清晰的要求同样关乎证券市场的公共秩序，关乎投资者的利益保护，从这个角度分析，对于此类非上市公众公司，其公司股东的股权代持问题可以参照上市公司，公司发行人的股权代持协议无效。

2、对股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人的非上市公众公司，如果公司股票未公开转让的，公司股东所签股份代持协议应归于无效。

根据《非上市公众公司监督管理办法》的规定，这里所称的特定对象范围包括：公司股东；公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工；符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。其中股票未公开转让的公司，公司股东、董监高及核心员工以外的投资者（“公众投资者”）作为发行对象的合计不得超过35名。之所以对公众投资者的人数上限作出严格限制，同样也是为了维护证券市场公共秩序：如果股票未公开转让的公司向更多的公众投资者发行股票，将使得“特定对象”变为不特定，如此一来，非上市公众公司股票公开转让的相关规定将变得形同虚设，从而影响证券市场的交易秩序和监管要求，不利于投资者利益的保护。从这一角度分析，如果允许此类公司股东代持股份，也就变相突破了对公众投资者人数上限的限制性规定，破坏了证券市场的公共秩序。所以笔者认为，此类公司股东所签的代持协议应当认定为无效。

总结：股份有限公司的股权代持协议，应适用民法典总则及合同编相关规定来判断其效力，以有效为原则，以无效为例外。上市公司及非上市公众公司特定对象的股东代持协议，因损害证券市场公共秩序及社会公共利益而应认定无效。