正 策 动 态

修订草案第215条规定公司与其持股超过百分之九十以上的公司合并,被合并的公司不需经股东会决议。笔者认为此条原意系提高效率，却导致了表决权差异下的前后逻辑冲突。

对第215条的初步解读

《公司法（修订草案）》（以下简称“草案”）第215条规定，公司与其持股超过百分之九十以上的公司合并,被合并的公司不需经股东会决议,但应当通知其他股东,其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的,可以不经股东会决议;但是,公司章程另有规定的除外。公司依照前两款规定合并不经股东会决议的,应当经董事会决议。

从第215条可得知：对“有权股东”超过90%以上的要求是持股比例而不是表决权比例；不经股东会但应经董事会决议；其他股东有权要求回购。

公司法关于合并的强制性规定

简单地说，合并的公司法逻辑即股东会决议、代表（出席会议所持）2/3以上（66.67%以上）的表决权通过。

（一）必须经股东会而不是董事会表决

1、公司法明确规定合并的职权在股东会。草案第54条第1款（有限公司）和草案第115条第1款（股份公司），列举式规定合并系股东会职权。

2、从议事方式和表决程序角度角度，公司法对合并经由股东会决议采强制性态度。草案第61条（有限公司）和草案第119条（股份公司）第3款上对“合并事项”表决机构应由股东会决议使用了“必须”等措辞，采强制性态度。

（有限公司）草案第6条，股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

（股份公司）草案第119条第3款，股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

3、董事会为执行机构，行使股东会职权之外的职权。

（有限公司）草案第62条第1款，有限责任公司设董事会。董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。   

（股份公司）草案第124条中规定，本法第六十二条关于有限责任公司董事会职权的规定, 适用于股份有限公司。

但草案第215条规定的是不经股东会但应经董事会决议。

（二）必须经一定的表决权比例而不是持股比例通过

草案第61条（有限公司）和草案第119条第3款（股份公司）上对“合并事项”中关于决议通过比例要求是表决权比例而不是持股比例：有限公司要求“必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，股份公司要求必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

但草案第215条，对“有权股东”超过90%以上的要求是持股比例而不是表决权比例。

新规纵向梳理

（一）冲突

有限公司和股份公司都可以进行表决权差异安排。（有限公司）草案第60条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。（股份公司）草案第119条第1款股东出席股东会会议,所持每一股份有一表决权,类别股股东除外。公司持有的本公司股份没有表决权。

现实中，在目标公司进行股权融资之后，可能产生一种情形：以有限公司为例，持股比例超过百分之九十但表决权不足三分之一的股东提议合并，而持股比例不足百分之十但表决权超过三分之二的股东表示反对。根据公司强制性规定，合并决议无法通过。而根据草案第215条，公司与其持股超过百分之九十以上的公司合并,被合并的公司不需经股东会决议，而持股比例超过百分之九十的股东在董事会具有投票权优势，使得董事会通过了合并决议。（在罢免董事巨额赔偿和董事会席位约定的极端情形下，持股比例不足百分之十但表决权超过三分之二的股东难以通过表决权优势罢免对方的董事会席位）。这种冲突下，如何认定合并决议的效力？

（二）为什么规定超过百分之九十？

修订草案第215条规定超过百分之九十，为什么是百分之九十？

1、关于十分之一、百分之十的规定

百分之十以上表决权的股东可以提起解散之诉。草案第227条，公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司百分之十以上表决权的股东,可以请求人民法院解散公司。

有权召开临时股东会。有限公司代表十分之一以上表决权的股东、股份公司单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东有权提议召开临时股东会，并在经前置程序后，具有召集和主持股东会的权利。

2、猜想

试想，以有限公司为例，即便根据草案第215条，公司与其持股超过百分之九十以上的公司合并,被合并的公司不需经股东会决议，而持股比例超过百分之九十在董事会具有投票权优势，使得董事会通过了合并决议。而持股不足百分之十但代表十分之一以上表决权的股东发起临时股东会否决合并事项。

即便是股份公司，持股不足百分之十的股东无法发起临时股东会也可能通过监事会等其他途径发起临时股东会。

立法者想通过持股超过百分之九十的比例优势去狙击持股不足百分之十的初衷无法成立。

结语

表决权差异下的修订草案第215条“合并无需股东会决议”，可能导致公司法前后逻辑冲突，立法者应当注意避免以效率之名给公司治理制造冲突。