正 策 动 态

前言丨Introduction

建设工期是指合同协议书中约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。发包人与承包人一般会在建设工程施工合同中明确约定建设工程的工期，但由于建设工程施工合同的履行期限长，不可预见的主客观因素多，顺延工期、延误工期在工程建设实践中屡见不鲜，建设工期也成了承发包双方争议的高发点。司法实践中，建设工期争议主要包括工期延误争议和工期顺延或索赔争议。开工日期作为工期计算的起点，直接影响工期的确定，对发包人和承包人的权利、义务产生极为重要的影响。

开工日期的概念

开工日期是指发包人与承包人在协议书中约定，承包人开始进场施工的绝对或者相对的日期。《建设工程施工合同（示范文本）》（2017版）“通用条款”第1.1.4.1条规定，开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项〔开工通知〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。

实际开工日期认定的裁判规则的演变

（一）有直接证据证明实际开工时间的，根据直接证据认定实际开工时间的裁判规则演变。

深圳市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》（2010年3月9日修订）第6条中段规定：“承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定执行。”北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第25条第1款后段规定：“承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工日期为开工日期。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第八条第二项规定：“（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”

（二）无直接证据证明实际开工时间的，但有开工通知或开工报告时的实际开工日期认定的裁判规则演变。

1.一般以开工通知或开工报告载明的时间为实际开工时间。

    北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第25条第1款前段规定：“建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据。”浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）第5条前段规定：“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。”安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日）第3条第1款规定：“建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工日期与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。”

2.以开工通知为主，但不应早于具备开工条件的时间。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第25条第1款中段规定：“因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期。”浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）第5条中段也规定：“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。”

3.迟延开工的，由负迟延责任的一方承担工期延误责任。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第25条第1款中段规定：“因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。”安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日）第3条第2款规定：“因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。”

4. 以开工通知为主，同时考察迟延责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第八条第一项规定：“（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。”

（三）无直接证据证明实际开工时间，同时也无开工通知或开工报告时的实际开工日期认定的裁判规则演变。

1.以合同约定的开工日期为实际开工日期。

 北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第25条第1款后段即规定：“既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。”安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日）第3条第3款规定：“既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。”

2.综合考虑各种因素认定开工日期。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第八条第三项规定：“（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”

实务案例参考

案例一：综合考虑合同、施工许可证等载明的时间，结合工程的客观实际情况，以最接近实际进场施工的日期作为开工日期。

案例索引：湖南顺天建设集团有限公司与益阳市资阳商贸投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷[(2018)最高法民再442号]

最高院认为：开工日期的确定要坚持实事求是的原则，以合同约定及施工许可证记载的日期为基础，综合工程的客观实际情况，以最接近实际进场施工的日期作为开工日期。本案双方签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2012年2月1日，顺天公司提交的经济技术签证资料也能够证明项目自2012年2月1日已经开工，且顺天公司在本案诉讼中对其曾于该日期进场施工亦不否认。故虽然资阳商贸公司取得施工许可证日期为2012年9月3日，但从上述情况来看，2012年2月1日应为最接近实际进场施工的日期。顺天公司主张未取得施工许可的施工行为不能视为法律意义上的开工，应以2012年9月3日建设单位取得施工许可证的时间来确定本案的开工日期，该主张与客观事实不符，不应得到支持。至于案涉工程在未取得施工许可证前已经实际施工的问题，属于行政处罚范围，有关行政机关亦对该行为作出了相应的行政处罚决定，该事实不影响本院对实际开工日期的认定。

案例二：在多份文本中记载的开工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的开工报告中载明的日期作为工程开工日期。施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，也不是确定开工日期的唯一凭证。

案例索引：青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷[(2014)民一终字第69号]

最高院认为：首先，方升公司与隆豪公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日；由方升公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的计划开工日期为2011年5月15日，竣工日期为2012年10月1日；由隆豪公司申报办理的经青海省共和县住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2012年12月31日。上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月15日作为本案工程开工日期。尽管方升公司与隆豪公司签订《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，但双方均认可在该时间节点上，方升公司并未开始施工。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。

其次，方升公司在给案涉项目监理机构华铁监理西宁分公司出具的《工程开工报审表》《开工报告》中明确载明，“管理人员及机械设备已到场，施工人员已到位……符合开工条件”；华铁监理西宁分公司经审核作出了同意施工的意见。由此可见，无论是作为施工一方的方升公司，还是作为监理单位的华铁监理西宁分公司，均认可开工日期为2011年5月15日。

再次，一审法院委托规划研究院咨询部对已完工程造价部分工程项目价款进行鉴定时，方升公司与隆豪公司共同确认案涉工程开工时间为2011年5月15日。就建设工程而言，建设单位、施工单位与监理机构共同确认的开工日期当然具有明显优势的证明力和说服力，应当成为认定案件事实的重要依据。

最后，虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日，但是，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。本案中，在方升公司、隆豪公司及监理机构均确认开工日期为2011年5月15日的情况下，再以施工许可证上载明的日期确定为开工日期，无事实和法律依据。

综上，一审判决认定2011年5月15日为案涉工程开工日期正确；方升公司提出的开工日期为2011年6月20日、隆豪公司提出的开工日期为2011年5月8日的上诉主张，均与事实不符，不予支持。