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正策研究 | 我的加班工资该不该计入经济补偿金?

日期:2018-12-13 律师:庄凌宇 律师

本文主要是关于劳动关系中经济补偿金的计算问题,无论你是劳动者还是用人单位,相信本篇文章对你都会有一定的参考意义。

最近我接到了一起关于劳动经济补偿的咨询。公司因为发生重组,计划与全体员工解除劳动合同,而后新主体将重新与员工签订劳动合同,为此需要向员工支付经济补偿金。

据了解,该公司给基层员工的基本工资为每月2420元,等同于2018年上海市最低工资标准,而若算上加班工资,则许多基层员工总工资可达到平均每月8000左右。

那么问题来了,作为经济补偿金计算标准的每月平均工资是按基本工资算还是按基本工资+加班工资算?

经济补偿的一般规定

根据《劳动合同法》的规定,有《劳动合同法》第四十六条情况之一的,企业均应向劳动者支付经济补偿金,此处列举出几种最常见的情况:

▶ 因用人单位的过错(如未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社保等),劳动者单方解除劳动合同的;

▶ 用人单位主动向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

▶ 用人单位无过失性辞退(劳动者不能胜任工作、客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行等);

▶ 经济性裁员;

▶ 劳动合同期满,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外;

▶ 用人单位破产、吊销、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

那么经济补偿金如何计算?

《劳动合同法》第四十七条

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

也就是说,经济补偿金要依劳动者在用人单位已工作的年限计算确认,如:已工作了2年零1个月,就需支付2.5月的经济补偿金,已工作了2年零7个月,就需支付3个月的经济补偿金。

平均工资包含哪些部分呢?

《劳动合同法实施条例》第二十七条

劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

也即,工资基数(应得工资)主要包含四部分:计时工资或者计件工资、奖金、津贴、补贴。

笔者查阅了相关规定发现,1995年劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》一文中指出,劳动法中的「工资」是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

再对比2008年施行的劳动合同法实施条例,可以看到劳动合同法实施条例相比原来的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》一文删去了延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资两项。

那么这是否意味着加班费不应包含于经济补偿金基数内呢?

通过对案例的查询,我们发现,对于加班费是否应计入平均工资基数这个问题,有部分案例对此做出了阐述。
最近的一个案例如曹某与无锡万达公司劳动合同纠纷案,再审法院江苏省高级人民法院援引了劳动合同法实施条例第二十七条和原《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(现已失效)第十一条规定“ 经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资 ”,认为经济补偿金的工资计算标准不应当包括延长工作的工资报酬。

对于是否应当将加班工资计算在经济补偿金基数内的问题,其实部分地区已有较明确的规范性文件依据。

上海高院民事法律适用问答(2013年第1期)

关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题

第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后,为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿,故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。

第二、加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬,不属于正常工作时间内的劳动报酬。

第三、从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看,也应认为经济补偿金不包含加班费。

综上,在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资,以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的,则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

上海高院通过问答明确了经济补偿金计算时不应包括加班工资,虽然规定了「恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资的除外情况,但对该「恶意」并未举例或详细说明,因此可以看到,目前上海的案例中计算经济补偿金时基本是不计算加班工资的。

青岛市中级人民法院转发鲁高法[2010]84号文进一步做好劳动人事争议处理工作的通知

(二十)用人单位向劳动者支付经济补偿的计发基数,按劳动合同解除或者终止前十二个月的劳动者月平均应得工资计算。劳动者月应得工资,包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴、补贴、加班费已及本通知第(九)条规定的特殊情况下支付的劳动报酬等货币性收入。

所以,目前在不同地区对于经济补偿金的具体政策是存在差异的,对于所在区域的经济补偿金的情况,要根据地区的规范性文件来确定,或者通过当地省高院的判例来判断。

作者认为

本文一开始所述的案例其实就是典型的企业利用了法律上的漏洞,将基层员工的基本工资直接设定为上海市最低工资标准,而主要薪酬部分则都体现在了加班工资上,这样企业与员工无论发生了任何纠纷,在计算经济补偿金或赔偿金时,其月工资均只需要按上海市最低工资标准计算即可,劳动者的合法权益将得不到应有的保护。

遇到类似情况,法院不应照搬法条规定,而更应从实质重于形式的角度进行考虑,合理运用高院的解答意见进行审判。

另外,在如今这种快节奏的社会,加班对于许多劳动者来说早已是习以为常,尤其是北上深的的一些企业,加班时间极多,正常下班是偶然,半夜回家甚至通宵才是常态,朝九晚五只能是理想的情况,如果企业付了加班费的话,员工的加班工资是极可能超过原有工资的,一刀切地将加班费排除于经济补偿金计算标准之外,是否已与实际情况背离?

期待有关部门能够继续完善法律法规,对劳动者的权益施以足够且全面的保护。

对劳动者和用人单位的建议

对劳动者而言,在入职时即应注意对薪酬的约定,若是存在加班频繁,而公司规定的加班工资占总收入比例畸高的情形时,可与公司进行协商,适当调整基本工资数额;

若是打算提起劳动仲裁,在对经济补偿金或赔偿金的计算时,也可尝试从「用人单位恶意」的角度来提出仲裁请求,或许会有意外效果。

对用人单位而言,加班工资不计入经济补偿金的基数是上海审判中的基本原则,但是也需注意上海高院问答中的除外规定:“如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资,以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的,则应将该部分‘加班工资’计入经济补偿金的计算基数”。
因此用人单位应尽量合理安排基本工资与加班工资比例,避免因被证明存在「恶意」而致使不必要的损失。

Tips: 最后给大家两个数据:

• 2018年上海月最低工资标准为2420元。

• 2017年上海职工月平均工资为7132元,所以月平均工资超过21396元的,应按21396元作为经济补偿金的基数计算。


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