而困而知 而勉而行

近日，伴随着A股市场的剧烈波动，加之中美贸易战、去杠杆等一系列外部因素的影响，多家A股上市公司的股价遭遇大幅下挫，股票质押业务屡屡爆仓，频繁触发违约处置机制，有的甚至启动司法途径寻求权益保护。

因此，本文拟就股票质押业务的违约处置与大家做一简单分享，以期有所帮助。

一、什么是股票质押回购业务？

所谓股票质押回购，是指符合条件的资金融入方以所持有的股票或其他证券质押，向符合条件的资金融出方融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押的交易。

参与主体包括融入方（即指有股票质押融资需求且符合证券公司所制定资质审查标准的客户）、融出方（包括证券公司、证券公司管理的集合资产管理计划或定向资产管理客户、证券公司资产管理子公司管理的集合资产管理计划或定向资产管理客户）。

质押标的主要为上交所及深交所上市的A股股票或其他经上交所、深交所和中国结算认可的证券。

二、股票质押回购业务违约处置的途径

1---通过交易所进行处置

对于发生融入方违约且拟通过交易所进行处置的，《上海证券交易所股票质押式回购交易业务会员指南》及《股票质押式回购交易及登记结算业务办法》均设有专门的章节予以明确，其核心内容主要还是围绕《业务协议》的约定展开且提出了一些程序性的要求。

有所不同的是，深交所在违约处置一节中设置了“质押特别交易单元”，用于质押标的证券的卖出处置。

同时，还规定了质押特别交易单元不得用于违约处置外的任何证券交易。

2---通过诉讼或仲裁进行处置

由于司法途径赋予了融出方对融入方及其担保方提请财产保全、列入失信人名单、限制高消费、限制出境等执行措施，从而能够迫使融入方及其担保方尽快清偿对融入方所负债务，故通过司法程序进行违约处置往往被优先考虑实施。

在实践中，通过司法途径进行违约处置需要注意如下几个方面：

关于诉讼及仲裁的管辖

1、诉讼管辖

就诉讼而言，主要包括了地域管辖、约定管辖和级别管辖，特别需要注意的是约定管辖及级别管辖。

在约定管辖部分，如《业务协议》所约定的争议解决管辖法院为合同履行地法院，则需关注各地法院对于合同履行地的理解。

根据《民事诉讼法司法解释》第十八条规定：合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地……

实践中，尽管最高人民法院此前已有判例，其认为「接受货币一方所在地」实践中存在两种情形，即出借人所在地和借款人所在地。

• 当双方当事人在案涉借款是否出借事项上产生争议时，以借款人所在地为合同履行地；

• 当双方当事人在案涉借款及其利息是否归还事项上产生争议时，以出借人所在地为合同履行地。

但司法判例并不具备司法解释的效力，而各地法院对于判例和司法解释的理解不一，也可能导致前述司法解释在适用时存在障碍。

因此，我们建议各方在《业务协议》中尽量避免采用“合同履行地法院”的争议解决条款。

在级别管辖方面，主要的参考依据为《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知（法发[2015]7号）》的规定。

假如股票质押式回购案件属于上海管辖，须关注是否属于新成立的上海金融法院管辖。

根据《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》第一条规定：

上海金融法院管辖上海市辖区内应由中级人民法院受理的下列第一审金融民商事案件：

（一）证券、期货交易、信托、保险、票据、信用证、金融借款合同、银行卡、融资租赁合同、委托理财合同、典当等纠纷；

（二）独立保函、保理、私募基金、非银行支付机构网络支付、网络借贷、互联网股权众筹等新型金融民商事纠纷；

（三）以金融机构为债务人的破产纠纷；

（四）金融民商事纠纷的仲裁司法审查案件；

（五）申请承认和执行外国法院金融民商事纠纷的判决、裁定案件。

2、仲裁管辖

就仲裁而言，仲裁协议无疑是一方申请仲裁的必备依据，需要特别注意的是仲裁程序中的财产保全及执行管辖。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2008调整)》第十一条规定：在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。

根据《仲裁法司法解释》第二十九条规定：

当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。

也就是说，仲裁程序过程中的财产保全，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行，而执行仲裁裁决案件，由中级人民法院管辖。

实践中，为避免保全法院和执行法院存在级别差异而导致执行不畅，一些仲裁机构在收到当事人的保全申请后，直接将保全申请提交被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级法院，由中级法院采取保全措施。

最高人民法院于2018年2月发布的《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》也同样规定了：采取保全措施的人民法院与执行法院不一致的，应当将保全手续移送执行法院，保全裁定视为执行法院作出的裁定。

关于实现担保物权特别程序，根据2017年6月最新发布的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条之规定，担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人有权依照物权法等法律向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出申请实现担保物权。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

也就是说，法律赋予了担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人在不提起诉讼的情况下，直接向人民法院申请实现担保物权。

需要注意的是，在目前的司法实践中，人民法院对于此类特别程序的审查要点集中在“是否存在实质性争议且实现担保物权条件是否成就“，而目前尚无明确的法律法规或司法解释对前述问题进行明确界定，故人民法院在判断是否应当裁定拍卖、变卖担保财产存在不确定性。

3---通过适用公证债权文书制度进行处置

2017年7月，最高人民法院、司法部、中国银监会发布了《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》，《通知》明确了公证机构可对银行业金融机构运营中所签署的符合《公证法》第37条规定的部分债权文书赋予强制执行效力，尽管《通知》中所列举的债权文书未提及股票质押式回购业务，但我们认为，《通知》所规定的“符合本通知第二条规定条件的其他债权文书”理论上包括了股票质押式回购业务所涉《业务协议》，也就是说，通过对《业务协议》赋予强制执行效力，并进而直接向人民法院申请强制执行也不失为一种违约处置的方式。

需要注意的是，申请办理具有强制执行效力的债权文书公证时，务必添加赋予强制执行条款，即融入方不履行或者不适当履行回购义务时，其放弃诉权，接受强制执行，同时在《业务协议》或其他文件中明确融入方不履行或者不适当履行回购义务时的核实方式和程序。

三、关于限售流通股的司法执行

在普通民事案件中，申请执行人一般可以对被申请人的诸如房屋、汽车、银行账户等申请执行，而在股票质押式回购案件中，执行标的除了前述之外还包括了上市公司的非限售流通股及限售流通股。

就非限售流通股而言，《最高人民法院关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知》已经详细规定了相关的执行程序及方式，司法实践中争议较小。

而对于限售流通股而言，尚无较为统一的法律规定或司法解释，甚至还有一种观点认为根据《物权法》、《担保法》等法律规定，鉴于限售流通股不具备转让的条件，故其不得进行质押。

但目前的司法实践似乎已经认可了限售股质押的效力，最高院于2004年作出的《最高人民法院执行工作办公室关于上市公司发起人股份质押合同及红利抵债协议效力问题请示案的复函》也肯定了限售流通股质押的效力。

关于限售流通股的执行，目前比较流行的做法是过户（含交易及非交易过户）和司法拍卖，需要注意的是，《最高人民法院执行办公室关于执行股份有限公司发起人股份问题的复函》中提到：《公司法》第一百四十七条中关于发起人股份在3年内不得转让的规定，是对公司创办者自主转让其股权的限制，其目的是为防止发起人借设立公司投机牟利，损害其他股东的利益。人民法院强制执行不存在这一问题。

被执行人持有发起人股份的有关公司和部门应当协助人民法院办理转让股份的变更登记手续。为保护债权人的利益，该股份转让的时间应从人民法院向有关单位送达转让股份的裁定书和协助执行通知书之日起算。该股份受让人应当继受发起人的地位，承担发起人的责任。

也就是说，限售流通股通过司法划转或拍卖方式进行处置后，股份受让人可能被要求继续承担限售义务。