而困而知 而勉而行

（本文首发于澎湃新闻）

2019年10月8日，自然资源部发布了《关于城镇住宅小区地下车位（库）确权登记若干问题的意见（征求意见稿）》（下称「意见稿」）。

该意见稿总计八条，仅1100余字，聊聊数语，却牵涉亿万人的切身利益，可谓字字千均。就该意见稿，笔者有如下疑问提出，希望有助于相关事宜的进一步推进。

一 、地下车位该由谁「确权」？

近年来，「确权」一词用得越来越多，特别是在集体土地改革过程中，提到该词的频率较多。然而，「确权」并不是现行基本法律体系中的一个严格法律概念。例如，《民法总则》《物权法》《土地管理法》等基本法律中，均没有关于何为「确权」的任何规定。

事实上，「确权」主要是一个学术用语。通俗而言，就是确定一项权利归属于谁、权利内容有哪些等等。

司法实务中，法院一般会将房产所有权、公司股权等权利的归属、份额争议，归类为确权纠纷。法院是法定的争端解决机关，在权利发生纠纷的情况下，由法院对权利加以确认，也就是确权，实属题中之意。但自然资源管理部门的主要职责之一是对不动产进行登记；当地下车位权属在不同主体之间发生纠纷时，自然资源管理部门应不是法定的纠纷解决机关。

之所以集体土地改革将「确权」列为重要工作，主要是因为，土地争议的解决机关，不同于其他不动产争议的解决机关。

《土地管理法》第十四条第一款规定：「土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。」也就是说，在土地所有权和使用权争议中，人民政府的处理是必经程序，同时也是诉诸于法院的前置程序。因是对土地所有权和使用权的处理，此处人民政府的处理，当然包括「确权」。

但问题是，在有关地下车位的主要法律中，并没有规定相应纠纷必需经过自然资源管理部门等政府部门处理。也就是说，除土地所有权和使用权外，「确权」并不是自然资源管理部门的法定职责。

实践中，有关地下车位的纠纷很多，且争议多种多样。对此，自然资源管理部门当然可以履行其调解职责。但在调解不成，需要以国家强制力为后盾求得一个最终解决方案时，当事人需要选择的仍然是向人民法院提起诉讼。

二 、地下车位到底应归开发商，还是应归业主？

此前，在有关地下车位的争议中，最为突出的争议通常是，地下车位的产权应归于开发商，还是业主共有？

从司法实践来看，主要有两种观点，分别指向不同结论。

一种观点认为，地下车位应归于开发商。也就是说，开发商有权决定出售、出租或附送地下车位。主要理由是，「谁投资、谁所有、谁受益」。更重要的是，这不仅仅是一种口号或主张，而是确实有其法规依据。原建设部于1997年发布，并于2001年修订的《城市地下空间开发利用管理规定》第二十五条确认：「地下工程应本着‘谁投资、谁所有、谁受益、谁维护’的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁。」因此，作为建设单位的开发商，通常以此条为依据，对所开发小区的地下车位进行登记和转让。

另一种观点则认为，地下车位应归全体业主共有。该观点的依据，主要来自法律层面。一是《物权法》，该法第一百四十六条规定：「建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。」也就是通常所说的「房随地走」原则。按此规定，开发商一旦出售了商品房，则相应土地使用权即应转移至全体业主共有，地下车位便应该随同土地使用权，一并转让至全体业主名下。

二是《城市房地产管理法》，该法第二条第二款明确：「本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。」地下车位位于土地下，而不是「土地上」，因此不属于法律意义上的房屋，进而不应该取得独立的房地产权属登记证书。

就车位争议来说，随着《物权法》的出台，小区地面的停车位归属基本明朗。《物权法》第七十四条第三款明确：「占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。」据此，对生活中常见的小区地面停车位权属争议，各级法院越来越多地做出了有利于业主的判决。在此方面，「谁投资、谁所有、谁受益」的原则逐步退出了历史舞台。

但问题是，地下车位所占用的土地，是否属于上述《物权法》第七十四条第三款所规定的业主共有的其他场地？因此，地下车位是否归属于业主的问题，实际上演化为，地下车位所占用的场地是否属于业主所共有。

《物权法》第六条确立了「物权公示原则」，即「不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记」。因此，对地下车位所占用的场地的归属，最简单、最直接的判断标准，是看房地产权证等不动产登记信息中，是否将地下车位所占用的场地登记为业主共有。遗憾的是，意见稿并没有解决这一最关键的问题。

三 、地下车位所占用的场地是否为业主共有？

如前所述，业主一方多以「房随地走」的原则为依据，主张地下车位应随房屋一同转让为业主共同共有。然而问题是，地下车位是否属于应随「地」一起走的「房」的范畴？

亦如上所述，《城市房地产管理法》第二条第二款规定：「本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。」如果「土地上」一词的限定，表明地下车位不得被认定为房屋，那么《物权法》第一百四十六条同样有「土地上」一词的限定，因此地下车位便不是可以「地随房走」的「建筑物」、「构筑物」或「附属设施」。

事实上，意见稿所规定的正是「土地下」而非「土地上」的车位问题。甚至连地下车位的属性，所适用的也是「定着物」，而非《物权法》上述规定中所出现的「建筑物」、「构筑物」或「附属设施」。

从这个角度来看，似乎主管部门并不希望地下车位「地随房走」。否则，该规定中就没必要再规定「定着物单元问题」。毕竟，根据《物权法》第七十三条，除道路、绿地存在特定情形以外，「建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有」。也就是说，如果地下车位属于公共场所、公用设施等范畴，就理所当然归业主共有，不再存在产权确认问题。

因此，如果地下车位当然适用「地随房走」原则，一旦开发商销售完毕，原则上地下车位即应转为共同共有，进而导致地下车位的转让，将需要全体业主一致同意，而这几乎是不可能完成的任务。如此，地下车位的转让便几乎不复存在。而这，显然与实际生活不符。

四 、地下车位应另行有偿取得「地下建设用地使用权」？

意见书第三条第二款确认：「配建地下车位转让的，应遵守有关地下车位转让的政策规定。」该规定表明，地下车位产权及其转让，是一项受到地方政策强烈影响的事项。

以武汉市为例，该市于2013年4月22日发布了《武汉市地下空间开发利用管理暂行规定》（下称「武汉规定」）。

武汉规定第二条第二款确认：「本规定所称地下空间，是指本市城市规划区内地表以下的空间，包括连建地下空间和独立地下空间。」第三款确认：「连建地下空间是指同一主体结合地面建筑一并开发建设的地下空间；独立地下空间是指独立开发建设的地下空间。利用市政道路、公园绿地、公共广场等公共用地开发的地下空间视为独立地下空间。」据此，自然资源部意见书所适用的城镇住宅小区的地下车位，一般应属于武汉规定所指的连建地下空间。

武汉规定第十条第一款进一步确认：「开发利用地下空间应当取得地下建设用地使用权。」 第二款确认：「地下建设用地使用权是指采取土地分层供应方式进行供地，依法建设的净高度大于2.2米的地下建（构）筑物所占封闭空间及其外围水平投影占地范围的建设用地使用权。」也就是说，城镇住宅小区地下车位建设，应采用土地分层供应方式供地，并在地上的建设用地使用权之外，另外取得地下建设用地使用权。

武汉规定第十一、十二、十三条，则具体规定了地下空间建设的供地方式，其中包括划拨出让、协议出让和招拍挂出让。与地上的建设用地使用权出让相类似，按武汉规定，除划拨出让为免费供地方式以外，协议出让和招拍挂出让均为有偿供地。协议出让的，「按照不低于出让时相同主导功能用途、土地级别、使用年限的地上建设用地市场价标准的30%收取」。招拍挂出让的，其起始价则按上述协议出让最低价执行。

根据原国土资源部于2001年10月18日发布的《划拨用地目录》，城镇居民小区应不属于划拨用地供地范围。

也就是说，按武汉规定，城镇居民小区地下车位用地，可能需要以有偿方式另行取得地下建设用地使用权，该费用可能为地上相应建设用地使用权出让金额的30%，甚至更高。

以武汉规定看来，城镇居民小区地下车位根本不是「自带」建设用地使用权，而是若不重新另行付费办理地下建设用地使用权出让手续，则可能没有任何建设用地使用权。若没有建设用地使用权，则地下车位有不动产登记根本无从谈起。

应该说，武汉规定另行出让「地下建设用地使用权」的做法，亦有一定法律依据。毕竟，《物权法》第一百三十六条规定：「建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。」

只不过，《物权法》并没有规定地下建设用地使用的具体制度，武汉规定则将通常建设用地使用权的出让规定，大致「移植」到了地下建设用地使用权出让程序之中，且规定了最低为地上建设用地使用权出让金30%的出让价格。

五 、地下车位转让、出租需缴纳土地出让金？

大连市人民政府办公厅于2016年6月22日发布了《关于规范管理居住小区配建地下停车场出售、出租行为的通知》（大政办发〔2016〕81号，下称「大连规定」）。

该通知第一条即开门见山指出：「已出让房地产开发项目在办理国有建设用地使用权补充用地批复手续时，应明确居住小区配建地下停车场的使用性质。申请作为可售停车位的，按照《关于房地产开发项目地下（半地下）停车场、车库土地使用有关问题的通知》（大国土房屋发〔2005〕170号）规定缴纳土地出让金；作为小区内公共停车场和规划为大型公建项目配建地下停车场的，以出让方式供地，不收取土地出让金，未经批准不得擅自对外出售、出租和改变使用用途。」

也就是说，按照大连规定，即使是已出让的房地产开发项目，无论是出售、出租地下停车场还是改变其使用用途，均需要缴纳土地出让金。

与武汉规定不同的是，此处并不区分地下车位是属于「连建」还是「独立地下空间」，并且也无论是否已经开发项目。

按此规定，即使是开发商向业主转让地下车位，亦需要补缴土地出让金。因此，在此种情形下，业主不太可能无偿取得地下车位的所有权登记。

六 、历史遗留问题如何处置？

应该说，自然资源部的意见稿考虑到了历史情况。

其第八条规定：「本意见实施前，经依法批准建设，符合相关规划许可条件、建设标准，不计算容积率、不计土地出让价款的配建地下车位，可按本意见相关要求办理不动产登记。」

上述规定，应是对现行地下车位办理产权登记基本要求的总结和确认。也就是说，只有符合规划和建设指标，且不计算容积率，不计土地出让价款的配套车位，才可按该意见办理不动产登记。

然而，即使不计算容积率，不计土地出让价款，并且即使属于配建地下车位，该地下车位难道不是位于相应城镇居民住宅小区项目用地的下方吗？

问题是，现行以及此前诸多土地出让，一般采用的是原国土资源部与国家工商管理总局联合发布的《国有建设用地使用权出让合同（示范文本）》（国土资发[2008]86号）。该出让示范文本第二条规定：「出让土地的所有权属中华人民共和国，出让人根据法律的授权出让国有建设用地使用权，地下资源、埋藏物不属于国有建设用地使用权出让范围。」

也就是说，相应的建设用地使用权的内容，仅排除地下资源、埋藏物，并没有排除地下建设用地使用权，也没有明确所出让的建设用地使用权是否仅指地上建设用地使用权。

需要注意的是，《物权法》第五条明确规定：「物权的种类和内容，由法律规定。」据此，除非立法明确地下建设用地使用权问题，恐怕不宜直接将已出让建设用地使用权自动归结为仅限于地上建设用地使用权，也不宜直接要求地下车位应另行办理土地出让手续并另行缴纳土地出让金。