而困而知 而勉而行

公司控制权  是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，从立法意图看，《首次公开发行股票并上市管理办法》要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力。

根据已过会企业的招股说明书、法律意见书及证监会反馈意见来看，无实际控制人企业需要根据实际控制人的认定及《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条「实际控制人没有发生变更」的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》第四条对实际控制人未发生变更的规定逐款逐项进行说明。此外，保荐机构还需在招股说明书的重大风险提示部分对无实际控制人可能存在的风险进行提示。

不难看出，拟IPO企业无实际控制人的认定及无实际控制人可能存在的风险在审核中通常会受到格外关注。纵观新兴的科创IPO，亦对无实际控制人企业的审核要求趋严。

一、无实际控制人认定的相关依据

（一）《公司法》

《公司法》二百一十六条  

控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

（二）《首次公开发行股票并上市管理办法》

第四条  发行人最近3 年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更」。

（三）《上市公司收购管理办法》

第八十四条  有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

（五）中国证监会认定的其他情形。

据此，如果要认定企业无实际控制人，至少应同时满足以下条件：

✔  公司不存在持股50%以上的控股股东；

✔  不存在可以实际支配上市公司股份表决权超过30%的投资者；

✔  不存在通过实际支配公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任的投资者；

✔  不存在依其可实际支配的公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响的投资者。

（四）《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条「实际控制人没有发生变更」的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》

第四条  发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；

（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；

（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

（五）《首发业务若干问题解答（一）》（2019年3月发布）

问题3：对于发行人没有或难以认定实际控制人的，为确保发行人股权结构稳定、正常生产经营不因发行人控制权发生变化而受到影响，审核实践中，要求发行人的股东按持股比例从高到低依次承诺其所持股份自上市之日起锁定36个月，直至锁定股份的总数不低于发行前股份总数的51%。

位列上述应予以锁定51%股份范围的股东，符合下列情形之一的，可不适用上述锁定36个月规定：员工持股计划；持股5%以下的股东；根据《发行监管问答——关于首发企业中创业投资基金股东的锁定期安排》可不适用上述锁定要求的创业投资基金股东。

对于相关股东刻意规避股份限售期要求的，仍应按照实质重于形式的原则进行股份锁定。

问题10：发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。

存在下列情形之一的，保荐机构应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见：

（1）公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的，且该股东控制的企业与发行人之间存在竞争或潜在竞争的；（2）第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的。

二、相关案例

（一）科创板案例：中微公司

根据中微公司披露的审核问询函文件，中微公司第一大股东上海创投的持股比例为20.02%，第二大股东巽鑫投资的持股比例为19.39%，两者持股比例接近，根据公司目前的实际经营管理情况，公司重要决策均属于各方共同参与决策，公司无控股股东、无实际控制人。

针对无实际控制人的情况，首轮问询中审核人员即关注了该情况，并要求中介机构从以下五个方面确认公司控制权及经营稳定的安排：

（1）结合最近2年内公司章程、协议或其他安排以及发行人历次股东大会（股东出席会议情况、表决权过程、审议结果、董事会提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况等，核查发行人认定无实际控制人的依据是否充分；

（2）核查发行人历次股权转让、增资协议内容，说明发行人现有股东之间是否存在一致行动协议、委托持股等相关安排；

（3）核查发行人、股东、员工持股管理人等是否存在通过相关协议，赋予尹志尧及其团队在公司重大事项决策上的特殊权利安排；

（4）结合尹志尧及其团队对发行人核心技术开发、生产经营运营的具体影响，核查发行人是否实际受其控制；

（5）核实是否存在可能导致控制权变化的重大权属纠纷或潜在控制权争夺风险，以及上市后发行人在无实际控制人的情况下是否存在保持公司生产经营、团队管理持续稳定的措施或安排。

（二）银行类案例：张家港银行

农商行类企业股权因需满足《中国银监会农村中小金融机构行政许可实施办法》（银监会令2015年第3号）关于单个境内非金融机构及其关联方合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的10%的要求，故股权较分散，目前已上市的农商行均系无实际控制人。

张家港银行于2017年首发上市，证监会的反馈意见中曾关注报告期内不存在控股股东及实际控制人的情形并要求银行及中介机构从以下方面补充论证：

（1）按照信息披露准则1号相关规定补充披露发行人控股股东、实际控制人信息。请保荐人和发行人律师结合发行人股东的股权结构及股权性质说明发行人是否存在实际控制人。

（2）发行人主张不存在实际控制人的，请说明是否按照信息披露准则1号第三十五条的要求将实际控制人披露至最终的国有控股主体或自然人。请保荐机构及发行人律师对发行人不存在实际控制人情形是否符合证券期货法律适用意见第1号的规定进行核查并发表意见。

（3）发行人主张无控股股东及实际控制人的，请根据股东持股比例由大到小依次进行锁定，直至合计持有发行人51%或以上股份比照实际控制人所持股份自上市之日起锁定36个月。

从中微公司和张家港银行案例中可以看出，交易所及证监会从多角度关注无实际控制人认定是否合规，论据是否充分全面以及在确认构成无实际控制人后的企业的股权稳定情况及经营安排。

三、拟IPO企业无实际控制人的论证

根据认定IPO企业无实际控制人的系列法律法规及案例，可以看出拟IPO企业不存在实际控制人的论证应回归实际控制人认定的基本要求，主要从股权结构及公司治理两个方面展开论证，同时从符合监管要求等方面进行补强论证。

从股权结构角度，核查企业披露至最终的国有控股主体或自然人的股权结构，证明企业股权分散。在论证企业股权分散的前提下，进一步梳理企业最近三年的股权变动及控制结构的变动情况，论证满足控制权未发生变更的发行条件。

从公司治理角度，根据《公司法》、《公司章程》等对股东大会决议程序的相关规定，股东无法单独或通过一致行动协议控制股东大会半数以上表决权，无法决定公司董事会半数以上成员选任，及高级管理人员的提名任免以及其他内部治理情况，逐一论证控制权归属情况。

结合经营管理层的变动情况，包括人员、职务、变动原因及选任程序等；核查最近三年发行人主营业务的变动情况，证明历次变动均满足公司治理要求，并不影响公司经营管理的稳定性及公司持续发展和持续盈利能力。说明发行人无实际控制人并不影响其公司治理的有效性。同时，还可以考虑从未规避发行条件、股份限售期、股东出具承诺函等监管要求的角度，如实践中要求按持股比例从高往低排前51%的股东出具股份锁定承诺函，以保持发行人上市后股权结构的稳定等，综合论述认定无实际控制人的理由和依据的充分性。